Separação dos poderes, tripartição, funções típicas e atípicas

dez 21

Foi o filósofo grego Aristóteles, em sua obra “Política”, quem primeiro vislumbrou o exercício de três funções estatais distintas: a função de editar normas gerais, a função de aplicar essas normas ao caso concreto e a função de resolver conflitos quanto sua aplicação. Aristóteles, no entanto, dada a época em que viveu, concentrou essas três funções na mão de um único órgão, o soberano, cujo poder de mando era “inconstratável”.

Mais tarde, Montesquieu, em sua obra “O espírito das leis”, aprimorou a teoria aristotélica e inovou atribuindo cada uma das três funções a órgãos estatais distintos, autônomos e independentes entre si, que deviam exercer funções típicas inerentes à sua natureza.

A teoria de Montesquieu ia de encontro ao Absolutismo da época, já que as funções estatais não deviam mais se concentrar nas mãos de um só soberano. Sua teoria, por esse motivo, foi a base estrutural de vários movimentos revolucionário, como a Revolução Americana e Francesa.

A divisão funcional do poder, ou “separação dos poderes”, foi na verdade o resultado empírico da evolução da Constituição inglesa, a partir da famigerada Bill of Rights de 1689. A Revolução Gloriosa reservou algumas funções ao monarca e outras ao parlamento, garantindo a independência dos juízes.

Finalidade da separação dos poderes

O objetivo fundamental da separação dos poderes é combater a concentração de poder e assim preservar a liberdade individual. A distribuição do poder entre órgãos estatais independentes, portanto, busca garantir o equilíbrio político e minimizar o risco de abuso de poder.

A separação de poderes visa também obter consenso entre autoridades na tomada de decisões, além de estabelecer mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca entre os poderes, na sistemática conhecida como freios e contrapesos (do inglês, checks and balances).

A Constituição de 1988 traz vários dispositivos com mecanismos desse tipo, autorizando a interpenetração de poderes de forma a estabelecer um equilíbrio entre ele e evitar abusos.

Montesquieu inovou a teoria da separação dos poderes atribuindo-os a órgão estatais distintos, independentes e autônomos entre si

Barão de Montesquieu

O art. 66, § 1º , por exemplo, autoriza que o Presidente da República (executivo) vete projeto de lei aprovado pelo legislativo. Em contrapartida, o § 4º do mesmo artigo prevê que esse mesmo veto pode ser derrubado pela maioria dos Deputados e Senadores, em sessão conjunta.

Outro exemplo de mecanismo de freios e contrapeso é o controle concentrado de constitucionalidade de leis exercido pelo poder judiciário, previsto no art. 92.

O art. 101, parágrafo único, ao determinar que os Ministros do STF (judiciário) serão nomeados pelo Presidente da República (executivo) após aprovação da maioria absoluta do Senado (legislativo), estabelece outro mecanismo de interpenetração de poderes visando o equilíbrio entre eles.

A “tripartição de poderes”

O expressão “tripartição de poderes” é considerada imprópria pela doutrina, já que o poder, que emana do povo, é um só, indivisível e indelegável. Ele apenas se manifesta por meio de órgãos estatais exercendo suas funções.

Essas funções são, portanto, a forma como o Estado manifesta sua vontade, e os órgão são instrumentos que ele utiliza para o seu exercício. Porém, todos os atos do Estado, em suas diversas formas, decorrem de um poder único.

A correspondência entre a função e o órgão que a exerce é decorrência de uma separação orgânica do poder, estabelecida pela Constituição. É o que se observa, por exemplo, nos artigos 44 (poder legislativo), 76 (pode executivo) e 92 (poder judiciário) da Constituição de 1988.

Dessa forma, a expressão “tripartição de poderes” carece de rigor técnico. Porém, é bastante utilizada, inclusive no próprio texto constitucional, a exemplo do art. 2º, que utiliza o termo “poderes”, que, neste caso, deve ser compreendido como “órgãos”.

Funções típicas e atípicas

A teoria de tripartição de poderes de Montesquieu foi adotada pela maioria dos Estados modernos, porém de forma atenuada, dada suas realidades sociais e históricas. Há neles uma interpenetração entre os poderes, o que abranda a separação absoluta estabelecida originalmente pela teoria.

Dessa forma, cada órgão exerce tanto funções típicas, inerentes à sua natureza, como funções atípicas, ou seja, da natureza dos demais órgãos. Porém, não há ofensa ao princípio constitucional da separação dos poderes, uma vez que todas as competências desses órgãos, típicas ou não, são conferidas expressamente pela Constituição.

Em relação ao poder legislativo brasileiro, por exemplo, são suas funções típicas a edição de regras gerais e abstratas que inovam a ordem jurídica, bem como a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do poder executivo. Porém, esse poder exerce funções atípicas quando dispõe sobre a sua organização, cargos e servidores (função típica do executivo) e quando o Senado julga o Presidente da República em crimes de responsabilidade (função típica do judiciário).

O poder executivo, em sua função típica, mais do que executar as leis, exerce atos de administração e chefia do Estado e do governo. Atipicamente, por exemplo, o Presidente da República edita Medidas Provisórias, com força de lei (função típica do legislativo), e julga recursos administrativos (função típica do judiciário).

Finalmente, o poder judiciário, como funções típicas, aplica as regras legais aos casos concretos e resolve conflitos de interesse. Porém, exerce funções atípicas quando edita o regimento interno de Tribunais (função típica do legislativo) e concede licença a servidores e magistrados (função típica do executivo).

A independência dos poderes e indelegabilidade de atribuições

Cada poder (ou órgão) deve atuar dentro de sua parcela de competência constitucional. E, conforme o princípio da indelegabilidade de atribuições, essa competência não podem ser delegada de um poder para outro.

Os órgãos somente podem exercer atribuições de outro quando houver expressa previsão constitucional, ou caso seja expressamente autorizada sua delegação, como ocorre, por exemplo, com as leis delegadas do art. 68.

A separação de poderes é cláusula pétrea estabelecida pelo art. 60, § 4º, III, da Constituição de 1988. Porém, ela não é explícita em estabelecer a indelegabilidade de poderes. Apesar disso, esse princípio é da essência da separação dos poderes adotada pelos Estados modernos. Ademais, todas as exceções à indelegabilidade estão explicitamente estabelecidas ao longo do texto constitucional.

Veja como a teoria geral da separação dos poderes costuma ser cobrada em concursos públicos:

Questão (FCC – TRT1 – Juiz do Trabalho Substituto): Foi um dos princípios extraídos de Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, mais especificamente no capítulo sobre a Constituição da Inglaterra, que se acha expresso na Constituição de 1988 e que é considerado cláusula pétrea:

a) A autonomia dos Estados da Federação.

b) Autonomia do Poder Judiciário.

c) A Federação.

d) A soberania popular.

e) A separação dos Poderes.

Resposta: Letra E.

Comentário: A teoria da separação dos poderes, adotado atualmente pela maioria dos Estados modernos, foi extraída da obra de Montesquieu, que a concebeu a partir da teoria de Aristóteles. A separação de poderes é cláusula pétrea estabelecida pelo art. 60, § 4º, III, da Constituição de 1988.

 

Questão (CESPE – Correios – Analista/Administrador): A clássica teoria da tripartição dos Poderes do Estado, concebida por Montesquieu e adotada no Brasil, não é absoluta, visto que a própria Constituição Federal de 1988 autoriza o desempenho, por Poder diverso, de funções que originalmente pertencem a determinado Poder.

Resposta: Certo.

Comentário: A tripartição de poderes adotada pelo Brasil e pela maioria dos Estados modernos, dado o contexto social e histórico, foi atenuada para permitir o exercício de funções atípicas pelos poderes, de forma a permitir um maior equilíbrio e controle entre eles.

 

Questão (FCC – DPE/SP – Agente de Defensoria): O artigo 2º, da Constituição Federal, ao enunciar que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, consagra o princípio

a) da federação.

b) da soberania dos poderes.

c) do pluralismo político.

d) da separação dos poderes.

e) da igualdade dos poderes.

Resposta: Letra D.

Comentário: É da própria teoria da separação dos poderes a independência e harmonia entre eles.

 

Questão (FCC – Prefeitura de São Paulo/SP – Auditor Fiscal do Município): A separação de poderes é um critério funcional de limitação de poder

a) incompatível com o Estado Democrático de Direito.

b) compatível com os Estados organizados como federações.

c) incompatível com os Estados regidos por constituições rígidas.

d) compatível com as monarquias absolutistas.

e) incompatível com os Estados unitários descentralizados.

Resposta: Letra B.

Comentário: A separação de poderes é compatível com Estados Democráticos de Direito, regidos por uma Constituição e organizados tanto na forma de Federações, como em Estados unitários descentralizados administrativamente. Porém, é incompatível com monarquias absolutistas, às quais se contrapõe, já que nelas o poder se concentra na mão de um soberano, de forma absoluta.

 

Questão (FCC – TRE/SP – Técnico Judiciário):  O mecanismo pelo qual os Ministros do Supremo Tribunal Federal são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação da escolha pelo Senado Federal, decorre do princípio constitucional da

a) separação de poderes.

b) soberania.

c) cidadania.

d) inafastabilidade do Poder Judiciário.

e) solução pacífica dos conflitos.

Resposta: Letra A.

Comentário: Esse mecanismo de nomeação constitui interferência entre os poderes, mas que está prevista na Constituição, no parágrafo único do art. 101, e que busca o equilíbrio entre eles sob a guarida do princípio da separação de poderes.

 

Questão (CESPE – MPU – Analista): A CF instituiu mecanismos de freios e contrapesos, de modo a concretizar-se a harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como, por exemplo, a possibilidade de que o Poder Judiciário declare a inconstitucionalidade das leis.

Resposta: Certo.

Comentário: O sistema de freios e contrapesos é decorrência da separação de poderes, já que constitui ferramenta de controle e fiscalização que busca garantir que nenhum poder se sobreponha sobre os demais. Ele se concretiza por meio de interferências de um sobre o outro, expressamente autorizadas pela Constituição, como é o caso do controle de constitucionalidade de leis aprovadas pelo legislativo, levado a cabo pelo Judiciário.

 

Questão (ESAF – MF – Todos os Cargos): Assinale a opção incorreta.

a) O sistema de freios e contrapesos não importa em subordinação de um poder a outro, mas diz respeito a mecanismos de limitação de um poder pelo outro previstos constitucionalmente, de modo a assegurar a harmonia e o equilíbrio entre eles.

b) É exemplo de mecanismo de freios e contrapesos o poder de veto conferido ao Chefe do Poder Executivo em relação a projetos de lei aprovados pelo Congresso Nacional.

c) O veto imposto pelo Chefe do Poder Executivo pode ser derrubado por meio do voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão conjunta.

d) Compete ao Presidente da República, dentro do sistema de freios e contrapesos previsto constitucionalmente, escolher e nomear os Ministros do Supremo Tribunal Federal, depois de aprovada a escolha pelo voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão conjunta.

e) São funções típicas do Poder Legislativo legislar e fiscalizar, sendo suas funções atípicas administração e julgamento, podendo ser citado como exemplo desta última o julgamento do Presidente da República ou Ministros do STF por crimes de responsabilidade.

Resposta: Letra D.

Comentário: Embora constitua também mecanismo inserido no sistema de freios e contrapesos, a nomeação de Ministro do STF deve ser aprovada pela maioria absoluta do Senado Federal, não do Congresso Nacional, como diz a letra D.

 

Questão (FMP/RS – TJ/AC – Titular de Serviços de Notas e de Registros): O mecanismo de checks and balances:

a) coloca em xeque a possibilidade de um controle social da Administração Pública.

b) impede que as funções primárias de um Poder possam ser exercidas, secundariamente, por outrem.

c) permite que uma Comissão Parlamentar de Inquérito investigue fatos determinados e dentro de suas competências constitucionais.

d) diferencia harmonia e independência entre os poderes para a consecução dos freios e dos contrapesos

Resposta: Letra C

Comentário: Os mecanismos de “checks and balances” (freios e contrapesos) busca a harmonia e equilíbrio entre os poderes, inclusive por meio do exercício de funções atípicas, como é o caso das CPIs, por meio das quais o poder legislativo exerce função típica do poder judiciário.

 

Questão (CESPE – PRF – Técnico de Nível Superior): A delegação legislativa é instituto de natureza excepcional no contexto da tripartição clássica de poderes.

Resposta: Certo

Comentário: Conforme o princípio da indelegabilidade dos poderes, um poder só poderá delegar suas atribuições a outro quando houver previsão constitucional expressa, como é o caso da delegação legislativa prevista no art. 68 da Constituição de 1988.

 

Questão (VUNESP – Prefeitura de Caieiras/SP – Assistente Legislativo): A atual Constituição Federal adota o Sistema de Tripartição de Poderes. A respeito desse tema, assinale a alternativa correta.

a) Os Poderes da União são entre si independentes e harmônicos.

b) Os Poderes da União são interdependentes e harmônicos entre si.

c) Os Poderes da União são: o Executivo, o Legislativo e o Moderador.

d) Os Poderes Executivo e Judiciário são autônomos e dependentes entre si.

e) O Poder Executivo centraliza as decisões políticas e administrativas dos demais poderes.

Resposta: Letra A.

Comentário: Nos termos art. 2º da Constituição. As decisões administrativas dos demais poderes são por eles mesmos realizadas, no exercício de suas funções atípicas, sendo errada a letra E.

 

Questão (FEMPERJ – TCE/RJ – Analista de Controle Externo): A Constituição da República de 1988 consagrou no seu art. 2º a teoria da “tripartição dos Poderes” exposta por Montesquieu. Contudo, o fez de forma abrandada, na medida em que essa separação não é pura e absoluta. Assim sendo, cada poder exerce funções típicas e atípicas. Sobre o tema, é correto afirmar que são funções;

a) típicas do Poder Judiciário julgar e administrar;

b) atípicas do Poder Legislativo administrar e fiscalizar;

c) típicas do Poder Executivo administrar e legislar;

d) típicas do Poder Executivo administrar e julgar;

e) típicas do Poder Legislativo fiscalizar e legislar.

Resposta: Letra E.

Comentário: Administrar é função típica do executivo, o que torna as letras A e B incorretas. Legislar e julgar não são funções típicas do executivo, logo também erradas as letras C e D.

 

Questão (VUNESP – IPSMI – Procurador): No que tange à separação de poderes, as funções atípicas permitem que

a) o Poder Legislativo fiscalize o Poder Executivo.

b) os Tribunais Superiores aprovem súmula com efeito vinculante para todos os órgãos da Administração.

c) o Congresso Nacional julgue o Presidente da República nos crimes de responsabilidade.

d) o Poder Legislativo apure fato determinado e por prazo certo com poderes de investigação próprios de autoridades judiciais.

e) o Poder Judiciário declare a inconstitucionalidade das leis por meio do controle difuso.

Resposta: Letra D.

Comentário: Por meio da CPI, o poder legislativo exerce funções atípicas de investigar e julgar. Errada a A, já que fiscalização é função típica do legislativo. Erradas as letra B e E, já que, ao aprovar súmula e exercer o controle difuso de leis, o judiciário está dizendo o direito no caso concreto, logo exercendo funções típicas. Finalmente, errada a C uma vez que é o Senado que julga o Presidente em crimes de responsabilidade, não o Congresso Nacional.

 

Questão (FCC – AL/SP – Agente Técnico Legislativo): No Brasil, as funções atípicas, relacionadas à teoria da separação de poderes,

a) são consideradas inconstitucionais, pois ferem a harmonia e a independência dos Poderes.

b) só poderão ser realizadas mediante expressa previsão legal.

c) possibilitam ao Senado Federal julgar o Presidente da República por crime de responsabilidade.

d) permitem aos Tribunais Superiores aprovar súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.

e) garantem ao Poder Executivo prerrogativa para apurar fato determinado e por prazo certo com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.

Resposta: Letra C.

Comentário: Todas as funções e atribuições dos poderes, tanto típicas quanto atípicas, conforme a própria teoria da separação dos poderes, devem ter previsão constitucional expressa, logo erradas as letras A e B. As súmulas vinculantes são atos da função típica do judiciário de dizer o direto e dirimir conflitos quanto a sua aplicação, logo errada a letra D. Finalmente, a prerrogativa da letra E é do poder legislativo, não executivo, que o exerce por meio das CPIs.

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