Retroatividade da lei penal mais benéfica

nov 17

A Constituição traz uma série de regras referentes ao sistema penal brasileiro. A começar pelo art. 5º, XXXIX, que estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. O dispositivo consagra ao mesmo tempo dois importantes princípios: o da legalidade e o da anterioridade penal.

Além dessa regra, o art. 5º, XL, determina que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Em outras palavras, o dispositivo estabelece as regras da irretroatividade da lei penal in pejus (em prejuízo) e da retroatividade da lei penal mais benéfica.

Irretroatividade da lei penal in pejus

A lei penal que estabelecer punição mais severa para determinado crime somente terá efeito para fatos ocorridos após sua entrada em vigor. Essa é a regra da irretroatividade da lei penal in pejus, ou em prejuízo ao apenado. Ou seja, nova lei penal não retroagirá para “prejudicar” fatos ocorridos antes dela.

Com base nesta regra constitucional, o STF julgou inconstitucional, via decisão em habeas corpus, a redação original do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, que determinava cumprimento da pena integralmente em regime fechado.

Na demanda, o Tribunal admitiu, desde que cumprida 1/6 da pena e atendidos os demais requisitos legais, a progressão de pena mesmo para os crimes hediondos, com aplicação das regras da Lei de Execuções Penais (LEP).

Mais tarde, a Lei nº 11.464/2007 alterou o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos para admitir a progressão de pena para esses crimes, mas desde que cumpridos 2/5 (para primários) ou 3/5 (para reincidentes) dela.

Como a referida lei foi menos benéfica, exigindo lapso temporal maior para a progressão, somente pode ser aplicada a fatos ocorridos após sua vigência. Esse entendimento foi chancelado pelas Súmula Vinculante nº 23 do STF e pela Súmula 471 do STJ. Para os fatos anteriores, aplica-se a LEP.

Ainda sobre a Lei de Crimes Hediondos, o STF já declarou também incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei, que estabelece que a pena por esses crimes será cumprida inicialmente em regime fechado.  Segundo a Corte, essa determinação viola o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI), devendo o regime inicial ser sempre justificado e declarado pelo magistrado no caso concreto, mesmo em se tratando de crime hediondo ou equiparado.

Como a declaração da inconstitucionalidade da referida regra foi incidental, ela não vincula a decisão dos juízes. Por esse motivo, o STF não tem admitido o ajuizamento de reclamação, mesmo porque não admite a tese de abstrativização em controle difuso. Por outro lado, tem concedido habeas corpus de ofício nestes casos.

Retroatividade da lei penal mais benéfica

Retroatividade da lei penal mais benéficaA lei penal somente retroagirá para beneficiar o réu. É a retroatividade de lei penal mais benéfica.

Esta regra foi aplicada pelo STF na redefinição do crime de estupro pela Lei nº 12.015/2009, que alterou o Código Penal. Essa Lei deixou de distinguir o estupro (art. 213) do atentado violento ao pudor (art. 214), unificando os dois tipos penais.

Primeiramente, não se trata de abolitio criminis em relação ao atentado violento ao pudor, mas apenas da inclusão da conduta em outro tipo penal, no caso, o estupro.

Por ser mais benéfica a nova regra para fins de progressão de regime, e acatando a tese da continuidade delitiva, o STF entendeu ser ela aplicável mesmo para os casos ocorridos antes da alteração dos tipos penais, desde que praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local, e contra a mesma vítima.

Veja como a irretroatividade e retroatividade da lei penal costumam ser cobradas em provas de concursos públicos:

Questão (LEGALLE Concursos – Prefeitura de Portão-RS/2016 – Agente Administrativo): De acordo com a Constituição Federal, a lei penal:

a) Nunca retroagirá.

b) Sempre retroagirá.

c) Não retroagirá, salvo se beneficiar o réu.

d) Retroagirá até 5 anos.

e) Retroagirá a partir de 15 anos.

Resposta: Letra C.

Comentário: Conforme art. 5º, XL, da Constituição.

 

Questão (FGV – DPE-RO/2015 – Técnico da Defensoria Publica): Ao enunciar os direitos e deveres individuais e coletivos, a Constituição da República Federativa do Brasil assegurou uma série de direitos relacionados à apuração da responsabilidade penal das pessoas em geral. Nesse particular, é correto afirmar que a lei penal:

a) somente poderá retroagir para beneficiar o réu;

b) sempre poderá retroagir caso disponha dessa maneira;

c) prejudicial ou benéfica ao réu, jamais poderá retroagir;

d) somente poderá retroagir quando o interesse público justificar essa medida;

e) somente poderá retroagir para aumentar a pena, não para criar um novo crime.

Resposta: Letra A.

Comentário: Conforme art. 5º, XL, da Constituição.

 

Questão (VUNESP – UNESP/2015 – Assistente de Suporte Acadêmico): Assinale a alternativa que está em conformidade com o texto da Constituição Federal.

a) É vedado qualquer tipo de prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.

b) A Constituição autoriza a imposição legal das penas de trabalhos forçados e de prestação social alternativa.

c) A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

d) O tribunal do júri tem competência para processar e julgar todos os crimes hediondos.

e) A casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar exceto por ordem judicial, de dia ou à noite.

Resposta: Letra C.

Comentário: Conforme art. 5º, XL, da Constituição. Letra A errada porque é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva (art. 5º, VIII). Letra B errada porque conforme art. 5º, XLVII, “c”, não haverá penas de trabalho forçado. Letra D errada porque o tribunal do júri tem competência apenas para os crimes dolosos contra a vida (art. 5º, XXXVIII, “d”). Letra E errada porque ninguém pode penetrar na casa sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5º, XI).

 

Questão (UFMT – DETRAN-MT/2015 – Agente do Serviço de Trânsito): NÃO integra os direitos e garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal Brasileira de 1988:

a) Não há crime sem lei anterior que o defina.

b) A lei penal não retroagirá em hipótese alguma.

c) Não há pena sem prévia cominação legal.

d) Não haverá pena de trabalhos forçados.

Resposta: Letra B.

Comentário: Conforme art. 5º, XL, da Constituição, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Demais opções corretas conforme incisos XXXIX (letra A e B) e XLVII, “c” (letra D), do mesmo artigo.

 

Questão (FUNDEP Gestão de Concursos – Prefeitura de Ribeirão das Neves-MG/2014 – Educador infantil): Segundo o que prevê a Constituição da República, é CORRETO afirmar que a lei penal:

a) Poderá retroagir, desde que para beneficiar o réu.

b) Poderá retroagir apenas nos casos de crimes classificados como hediondos.

c) Poderá retroagir apenas no caso de erro judiciário.

d) Não poderá retroagir jamais.

Resposta: Letra A.

Comentário: Conforme art. 5º, XL, da Constituição.

 

Questão (FGV – MPE-RJ/2014 – Estágio Forense): Considerando que os direitos fundamentais representam um elemento inerente à caracterização de um Estado Democrático de Direito, analise as afirmativas a seguir:

I – A norma constitucional que prescreve não haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, contém os princípios da reserva legal e da anterioridade em matéria penal.
II – A propriedade é um direito constitucional, embora não possa ser este considerado fundamental, já que constitucionalmente encontra-se contraposta ao atendimento da sua função social.
III – As pessoas jurídicas de direito público e privado também são titulares de direitos e garantias fundamentais, embora somente possam invocar aqueles que se mostrem compatíveis com as suas naturezas.
IV – Os direitos e garantias fundamentais só podem ser invocados contra o Estado, pois somente o Poder Público figura como seus destinatários normativos, vez que os particulares são livres para atuar como lhes aprouver.

Está correto somente o que se afirma em:

a) I e II;

b) I e III;

c) I e IV;

d) II e III;

e) III e IV.

Resposta: Letra B.

Comentário: Item I correto conforme doutrina. Item II incorreto porque a propriedade é direito fundamental estabelecido no art. 5º, XXII, da Constituição. Item III correto conforme jurisprudência do STF. Item IV errado já que os direitos fundamentais também podem ser invocados contra particulares em razão de sua eficácia horizontal.

 

Questão (FCC – TRT-15ª Região/2013 – Oficial de Justiça Avaliador): Em 5 de novembro de 2013, foi submetida à apreciação da Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 349, com vistas a alterar o dispositivo constitucional relativo à irretroatividade da lei penal, para que passe a ter a seguinte redação: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu ou para punir ato infracional quando o agente atingir a maioridade penal”. Conforme consta do relatório de conferência de assinaturas, a PEC foi subscrita de maneira válida por 190 de um total de 513 Deputados Federais. Nesta hipótese, considerada a disciplina constitucional da matéria, a referida PEC

a) possui vício de iniciativa, por versar sobre matéria de iniciativa privativa do Presidente da República.

b) possui vício de iniciativa, por não ter sido subscrita pelo número mínimo de Deputados Federais, exigido pela Constituição, para propositura de PEC.

c) poderá, em tese, ser objeto de mandado de segurança proposto por parlamentar perante o Supremo Tribunal Federal, sob o fundamento de que seu conteúdo tende a abolir garantia constitucional fundamental.

d) deverá ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, no mínimo dois terços dos votos dos respectivos membros.

e) não poderá ser objeto de deliberação, por desrespeitar limite circunstancial imposto pelo constituinte originário ao poder de reforma.

Resposta: Letra C.

Comentário: Trata-se de modalidade de controle de constitucionalidade preventivo, com o objetivo de garantir ao parlamentar o direito subjetivo à participação em um processo legislativo hígido, podendo atingir até mesmo a matéria tratada na PEC, dada a vedação constitucional de propostas tendentes a abolir, por exemplo, direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, IV), como no caso da irretroatividade da lei penal “in pejus”. Não há vicio de iniciativa (erradas as letras A e B), uma vez que a Constituição poderá ser emendada mediante proposta de 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados, ou seja, 171 Deputados (art. 60, I). Errada a letra D porque o quórum de aprovação de PEC é de 3/5 dos membros do Congresso Nacional, em 2 turnos (art. 60, § 2º). Errada a letra E porque não há vício circunstancial na PEC, que ocorre somente na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio, quando a Constituição não poderá ser emendada (art. 60, § 1º).

 

Questão (VUNESP – PC-SP/2013 – Papiloscopista Policial): O princípio de direito penal, que é uma garantia essencial aos direitos humanos do homem, devendo ser assegurado em um estado democrático de direito, conhecido pela expressão em latim “nullum crimen nulla poena sine lege”, significa que

a) nulo o crime e nula pena sob a lei vigente.

b) o crime cometido sob a regência do devido processo legal deve ser anulado.

c) a lei penal não deve retroagir, a não ser para punir o réu.

d) o crime hediondo deve ser punido mesmo sem lei.

e) não há delito e nem pena sem prévia cominação legal.

Resposta: Letra B.

Comentário: Conforme tradução da expressão em latim e o que determinada o art. 5º, XXXIX, da Constituição.

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