Repristinação, recepção e desconstitucionalização de normas

abr 05

Dentro do estudo dos poderes constituintes, é importante destacar o que acontece com a validade das normas jurídicas vigentes após o advento de uma nova Constituição. Em que condições essas normas pré-constitucionais continuam a valer ou deixam de produzir seus efeitos? O estudo dessa relação do direito com o tempo é também de grande relevância social, por afetar diretamente a segurança jurídica dos cidadãos.

Recepção das normas pré-constitucionais

As normas pré-constitucionais que não contrariarem os dispositivos da Constituição recém-promulgada continuam a ter validade, sendo portanto recepcionadas pelo novo ordenamento jurídico. No entanto, algumas condições devem ser atendidas para a recepção.

A primeira condição é que a norma esteja em vigor no momento do advento da nova Constituição. Além disso, ela não pode ter sido declarada inconstitucional sob a vigência da Constituição anterior. Em outra palavras, deve ser compatível com esta, tanto formalmente quanto materialmente. A última condição é a compatibilidade material com a Constituição recém-promulgada.

Em relação a esta última condição, basta a compatibilidade material com a nova Constituição, sendo dispensada a formal. Isso porque é admitida, por exemplo, a recepção de uma Lei Ordinária como Lei Complementar no novo ordenamento. Foi exatamente o que ocorreu com o Código Tributário Nacional, que foi publicado originalmente como Lei Ordinária, na vigência da Constituição anterior, mas recepcionado pela Constituição de 1988 como uma Lei Complementar.

Quando a norma pré-constitucional não é recepcionada, ou seja, é incompatível com o ordenamento estabelecido pela nova Constituição, ela é dita revogada por falta de recepção.

Esse fenômeno não se confunde com a inconstitucionalidade. Por decisão do Supremo Tribunal Federal, não se admite a chamada inconstitucionalidade superveniente, ou seja, referente a atos normativos anteriores à Constituição vigente, tendo esta como paradigma. É necessária a contemporaneidade do ato normativo com a Constituição para que possa ser declarado inconstitucional. Isto é, só se fala em inconstitucionalidade de lei perante a Constituição sob a qual foi publicada.

Por esse motivo, não cabe ação direta de inconstitucionalidade para normas pré-constituionais. Porém, sua validade perante a nova Constituição pode ser questionada por meio de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamento – ADPF, regulada no artigo 102, § 1º, da Constituição de 1988.

Também não se admite a constitucionalidade superveniente de norma pré-constitucional. É o caso em que essa norma, inconstitucional sob a vigência da Constituição anterior, não o é em relação à nova Constituição. A norma, mesmo passando a ser constitucional, não pode ser revigorada pela nova ordem, mesmo que nunca tenha sido formalmente declarada inconstitucional no ordenamento anterior. Isso porque a inconstitucionalidade é causa de nulidade absoluta, desde a edição da norma, que já nasceu maculada. Esse vício congênito é insanável, inclusive por recepção.

Em regra, a recepção de uma norma pré-constitucional vale da promulgação da nova Constituição. No entanto, é admitida a modulação de seus efeitos por decisão do STF. Ou seja, a Corte Constitucional pode determinar a partir de qual momento ela passa a operar os seus efeitos no novo ordenamento.

Por fim, importante destacar que é admitida a recepção parcial de uma norma pré-constitucional, como, por exemplo, a recepção de apenas um artigo ou de um parágrafo de determina lei.

Repristinação

Conforme entendimento do STF, a repristinação só é a admitida se expressamente prevista na norma.

Plenário do STF

O fenômeno da repristinação ocorre quando uma lei elaborada na vigência de uma determinada Constituição não é recepcionada pela Constituição subsequente, recém-promulgada. Porém, com o advento de uma terceira Constituição, a norma volta a ter validade, já que perfeitamente compatível com esta.

Esse efeito, denominado de efeito repristinatório, conforme entendimento do STF, em regra não é admitido pelo ordenamento brasileiro, salvo quando expressamente determinado pela Constituição.

Descontitucionalização

A desconstitucionalização ocorre quando normas da Constituição anterior permanecem válidas na vigência da nova Constituição, porém com o status de normas infraconstitucionais. Esse fenômeno possibilita a sobrevivência de dispositivos constitucionais que, em regra, perdem a validade automaticamente com a nova Constituição.

No Brasil, não se admite o fenômeno da desconstitucionalização. Porém, pode ocorrer se determinado expressamente pelo poder constituinte originário, que é juridicamente ilimitado. É possível inclusive que este poder preveja a desconstitucionalização como regra, fato que não ocorreu na Constituição de 1988.

Recepção material de normas constitucionais

A recepção material de normas constitucionais garante a persistência dessas normas, com status de constitucional, quando compatíveis com o novo ordenamento constitucional.

Esse fenômeno é excepcional, somente sendo admitido diante de previsão constitucional expressa. Via de regra, a revogação das normas constitucionais anteriores ocorre com a mera manifestação do poder constituinte originário, obedecendo à compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia, segundo a qual a norma posterior revoga a anterior, mesmo se com aquela compatível.

No caso brasileiro, a Constituição de 1988 assegurou expressamente a vigência de determinados artigos da Constituição anterior, de 1967, no ADCT. Porém, tal recepção se deu em caráter precário e transitório, por prazo certo, a exemplo do artigo 34 do ADCT.

Veja como esses fenômenos são cobrados nas provas de concurso público:

Questão (CESPE/UnB – MPE/RR – Promotor de Justiça): Como o poder constituinte originário dá início à ordem jurídica, todos os diplomas infraconstitucionais perdem vigor com o advento de nova Constituição.

Resposta: 
Errado

Comentário: Normas materialmente compatíveis com a nova Constituição permanecem válidas no ordenamento jurídico recém-estabelecido por meio do fenômeno da recepção.

 

Questão (MPE/SP – Promotor de Justiça): Com relação à “recepção”, é correto afirmar que é

a) significativa restauração da vigência de lei já revogada em razão de a lei revogadora haver perdido a vigência em razão da entrada em vigor da nova Constituição. Em relação à legislação anterior à Constituição, no entanto, não é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade, podendo eventual inconstitucionalidade ser impugnada no âmbito da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

b) significativa do fenômeno por meio do qual se assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela compatíveis. Eventuais questões de constitucionalidade concernentes à legislação anterior podem ser resolvidas por meio de ação declaratória de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade.

c) significativa do fenômeno por meio do qual se assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela compatíveis. Em relação à legislação anterior à Constituição, não é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade, podendo eventual inconstitucionalidade ser impugnada no âmbito da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

d) significativa restauração da vigência de lei já revogada em razão de a lei revogadora haver perdido a vigência pela entrada em vigor da nova Constituição. Em relação à legislação anterior à Constituição, no entanto, é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade, bem como arguição de descumprimento de preceito fundamental.

e) significativa do fenômeno por meio do qual se assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela compatíveis. Eventuais questões de constitucionalidade concernentes à legislação anterior podem ser resolvidas por meio de ação declaratória de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade e de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Resposta: Letra C.

Comentário: A recepção é fenômeno que assegura a validade dos atos normativos infraconstitucionais anteriores à nova Constituição quando com esta materialmente compatíveis, sem relação com a restauração da vigência de normas já revogadas (fenômeno referente à repristinação). Não se admite no ordenamento brasileiro a inconstitucionalidade superveniente de norma, razão pela qual não cabe ação de inconstitucionalidade de norma pré-constitucional recepcionada. Sua constitucionalidade deve ser confrontada por meio de ADPF.

 

Questão (MPE/SP – Promotor de Justiça): É correto afirmar que a repristinação corresponde à

a) restauração da vigência de lei já revogada em razão de a lei revogadora haver perdido a vigência, fenômeno que ocorre em nosso sistema jurídico, salvo expressa previsão legal, nos termos do previsto pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, por outro lado, ao declarar inconstitucional lei revogadora, como regra, restaura a vigência da legislação previamente existente.

b) preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, fenômeno que ocorre em nosso sistema jurídico, independentemente de previsão legal, decorrendo do regime constitucional vigente. A decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, nesse caso, presta-se a afastar a vigência da legislação existente previamente à nova Constituição.

c) restauração da vigência de lei já revogada em razão de a lei revogadora haver perdido a vigência, fenômeno que somente ocorre em nosso sistema jurídico mediante expressa previsão legal, nos termos do previsto pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Da mesma forma, a decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado ao declarar inconstitucional lei revogadora, não restaura a vigência da legislação previamente existente.

d) preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, fenômeno que ocorre em nosso sistema jurídico, independentemente de previsão legal, decorrendo do regime constitucional vigente. A decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, no caso dessas normas, somente é possível mediante arguição de descumprimento de preceito fundamental.

e) restauração da vigência de lei já revogada em razão de a lei revogadora haver perdido a vigência, fenômeno que somente ocorre em nosso sistema jurídico mediante expressa previsão legal, nos termos do previsto pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A decisão de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, por outro lado, ao declarar inconstitucional lei revogadora, como regra, restaura a vigência da legislação previamente existente.

Resposta: Letra E.

Comentário: A repristinação restaura a validade de lei já revogada em decorrência da extinção da lei revogadora. Tal fenômeno só é admito no direito brasileiro com previsão legal expressa. A lei revogadora, se declarada inconstitucional, perde todos os seus efeitos desde sua publicação, inclusive o de revogar determinada lei, que volta a ter validade automaticamente.

 

Questão (CONSULPLAN – TRE/RS – Analista Judiciário): Quando as normas de uma Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem, dá-se o que os constitucionalistas de escol chamam de:

a) Recepção material de normas constitucionais.

b) Repristinação.

c) Reordenação.

d) Desconstitucionalização.

e) Revogação parcial.

Resposta: Letra D.

Comentário: O fenômeno descrito na questão é denominado de desconstitucionalização, já que a norma constitucional anterior permanece válida no novo ordenamento, mas com status de norma infraconstitucional.

 

Questão (CESPE – DPE/BA – Defensor Público): O denominado fenômeno da recepção material de normas constitucionais somente é admitido mediante expressa previsão na nova Constituição.

Resposta:
 Certo.

Comentário: Em decorrência da regra da compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia, por meio da qual a norma posterior revoga a anterior, mesmo se com aquela compatível. Logo, necessária previsão expressa ao contrário.

 

Questão (CESPE – Polícia Federal – Delegado de Polícia): A CF contempla hipótese configuradora do denominado fenômeno da recepção material das normas constitucionais, que consiste na possiblidade de a norma de uma constituição anterior ser recepcionada pela nova constituição, com status de norma constitucional.

Resposta: Certo

Comentário: A recepção material de normas constitucionais ocorreu na Constituição de 1988 por previsão contida no ADCT, a exemplo de seu artigo 34.

Leia no próximo artigo sobre a retroatividade das normas constitucionais.

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