Princípio da igualdade e as ações afirmativas

ago 25

Conforme dispõe o art. 5º, caput, da Constituição, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O princípio da igualdade assim estabelecido busca não somente a igualdade formal, aquela estabelecida apenas na lei e consagrada pelo liberalismo clássico, mas também a igualdade material (ou substancial), por meio de um Estado social efetivador de direitos humanos.

Princípio da igualdade na Constituição

A Constituição Federal, em diversos de seus dispositivos, aprofunda a regra da igualdade material, assim como estabelece algumas desigualdades, obedecendo à máxima de Rui Barbosa segundo o qual esse princípio deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.

Embora o art. 5º, I, estabeleça que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, o inciso L do mesmo artigo, por exemplo, estabelece que às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

O art. 7º, incisos XVIII e XIX, também diferencia os prazos concedidos para a licença maternidade e paternidade. Por fim, há também diferentes regras de aposentadoria para homens e mulheres.

Não há óbice constitucional para o estabelecimentos dessas desigualdades. O grande desafio, porém, é identificar até que ponto elas não geram inconstitucionalidade.

Ações afirmativas

As ações afirmativas tiveram origem nos Estados Unidos, na passagem da teoria chamada separated but equal para a denominada treatment as an equal.

Conforme a primeira teoria, embora fosse institucionalizada a seperação entre brancos e negros, era assegurada a prestação de serviços idênticos para ambos. Por exemplo, escolas e transporte deveriam ser iguais e prestar serviços com a mesma qualidade tanto para brancos quanto para negros, mas de forma separada.

Superada essa teoria, foram necessárias diversas ações afirmativas com o objetivo de afastar o sentimento legado de discriminação. Atualmente, essas ações começam a ser revistas na medida em que se atinge uma igualdade de caráter substancial, tornando desnecessária a interferência estatal.

As ações afirmativas constituem discriminações positivas (ou discriminações reversas) envolvendo grupos sociais que merecem tratamentos diversos como medidas de compensação. Seja devido a uma realidade histórica de marginalização social ou a um estado de hipossuficiência decorrente de outros fatores.

Essas ações buscam, pelo menos parcialmente, concretizar a igualdade de oportunidades em relação aos demais indivíduos que não sofreram as mesmas restrições.

Vários precedentes do Supremo Tribunal Federal julgaram constitucionais normas promovendo essas ações afirmativas do Estado em prol de grupos minoritários ou que em algum momento foram marginalizados.

Política de cotas étnico-raciais

A adoção de cotas étnico-raciais para a seleção de estudantes da Universidade de Brasília foi julgada constitucional pelo STF em decisão proferida em ADPF.

Essa política reservou 20% das vagas da universidade para negros e indígenas pelo período de 10 anos, medida considerada adequada e proporcional pela Corte, além de compatível com o princípio da igualdade.

Dentre os argumentos a favor estavam a correção de desigualdades sociais historicamente determinadas, assim como a promoção da diversidade cultural na comunidade acadêmica e científica da universidade.

Além disso, a Constituição Federal assegura a igualdade material, podendo o Estado lançar mão de ações afirmativas voltadas para grupos sociais determinados. Com isto, busca suplantar as desigualdades geradas por situações históricas particulares.

Mais tarde, em 2014, foi aprovada a Lei nº 12.990 que reservou também aos negros 20% das vagas de concursos públicos para cargos efetivos e empregos públicos na administração pública federal. Essa Lei motivou discussão acerca da extensão de suas regras aos demais poderes (legislativo e judiciário) e para o âmbito estadual e municipal.

Ato normativo do STF e do CNJ estabeleceu essa mesma reserva para seus concursos, com previsão de implantação da regra para todo o judiciário.

Programa Universidade para Todos

O Programa Universidade para Todos (PROUNI) foi estabelecido pela Lei nº 11.096/2005. Ele concede bolsas de estudo, totais e parciais, para estudantes de graduação sob determinadas condições.

Dentre elas, a de que o estudante tenha cursado ensino médio completo em escola da rede pública ou privada na condição de bolsista, seja portador de deficiência ou ainda professor da rede pública, independentemente da renda.

Esta Lei foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, mas foi julgada constitucional pelo STF por representar, segundo ele, importante fator de inclusão social.

Além disso, está em sintonia com diversos dispositivos constitucionais que estabelecem a redução das desigualdades sociais. A exemplo do art. 206, I, segundo o qual o ensino será ministrado com base, dentre outros, no princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola.

Dessa forma, a Lei não fere o princípio da igualdade nem o princípio da autonomia universitária (como também alegado na ADI), já que a adesão ao programa é voluntária.

Transferência de alunos regulares

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/1996), estabeleceu que as instituições de ensino superior aceitarão a transferência de alunos regulares para cursos afins quando existir vaga e por meio de processo seletivo.

A Lei nº 9.536.1997, regulamentando a Lei de Diretrizes e Bases, estabeleceu as regras da transferência ex-officio. Segundo a lei, ela ocorrerá entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano, independentemente da existência de vagas, quando o estudante for servidor público civil ou militar ou seu dependente.

No entanto, somente poderá ser requerida em razão de remoção ou transferência de ofício que acarrete mudança de domicílio. Dessa forma, não se aplica em caso de assunção de cargo efetivo por concurso público, nem de cargo comissionado ou função de confiança.

Em decorrência da referida regra, a Universidade de Brasília chegou a suspender, em determinado semestre, o vestibular do curso de Direito, tamanha a quantidade de pedidos de transferência ex-officio, sobretudo de filhos de militares.

O fato motivou o ajuizamento de ADI pelo Procurador-Geral da República questionando a regra, em especial a transferência de universidades particulares para públicas.

O STF julgou a ação parcialmente procedente, dando interpretação conforme em que a transferência obrigatória somente está autorizada quando ocorrer entre instituições de ensino congêneres. Ou seja, quando ocorrer de universidade pública para pública e de privada para privada, independente se federais, estaduais ou distritais.

O Superior Tribunal de Justiça salvaguardou a interpretação do STF quando não houver curso correspondente em estabelecimento congênere no local da nova residência. O STF ainda não se pronunciou acerca desta exceção.

Proteção à mulher

O princípio da igualdade também estabelece o tratamento desigual aos desiguais, na medida da desigualdade.A legislação, em várias oportunidades, concedeu tratamento diferenciado às mulheres em relação aos homens, visando sua proteção.

O primeiro exemplo é o da Lei nº 11.340/2006, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha. São várias as interpretações da Lei de índole mais protetiva em relação a mulher, dadas pelo STF, numa nítida ação afirmativa para intimidar a violência doméstica.

Objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, a Lei foi declarada constitucional e compatível com o princípio da igualdade, além de importante instrumento de combate ao desprezo à família e de reconhecimento da mulher como sua célula básica.

Também objeto de ADI, o STF deu interpretação conforme à Lei e declarou ser de natureza incondicional a ação penal em caso de crime de lesão contra a mulher no ambiente doméstico, independente da extensão da lesão.

Outro exemplo de tratamento diferenciado conferido às mulheres, visando sua proteção, é a regra do Código de Processo Civil de 1974 que estabelecia ser competente o foro da residência da mulher nas ações de separação dos cônjuges e conversão em divórcio, bem como de anulação de casamento. Na vigência deste Código, o STF entendeu não haver na regra afronta ao princípio da igualdade entre homens e mulher, nem à isonomia entre cônjuges.

O novo Código de Processo Civil, de 2015, alterou esta regra para tornar competente o foro do guardião do filho incapaz para as ações de divórcio, separação, anulação de casamento, reconhecimento ou dissolução de união estãvel.

Outra questão discutida pelo STF foi a regra do art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho. Esse dispositivo, inserido no Capítulo III, referente à proteção do trabalho da mulher, estabelece que, em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

Com base no art. 7º, XX, da Constituição, que garante a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e referendando entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, o STF julgou recepcionada esta regra da CLT.

Segundo a Corte, o tratamento desigual em relação aos homens justifica-se em decorrência de um componente orgânico (ou biológico), referente à menor resistência física da mulher, e um componente social, já que ela é sujeita à dupla jornada, uma no ambiente de trabalho e outro no lar.

Veja como o princípio da igualdade e a jurisprudência constitucional correspondente costumam ser cobrados em prova de concurso público:

Questão (Big Advicev- Prefeitura de Pradópolis-SP/2017 – Professor de Educação Infantil e Fundamental): Em seu Art. 5º, item I- homens e mulheres são iguais em ____________________________, nos termos desta Constituição. A alternativa que preenche corretamente a lacuna é:

a) Liberdade e igualdade.

b) Direitos e obrigações.

c) Assistência religiosa e liberdade.

d) Tratamento humano e degradante.

e) Convicção filosófica ou política.

Resposta: Letra B.

Comentário: Nos termos do referido dispositivo constitucional (art. 5º, I).

 

Questão (Quadrix – SEDF/2017 – Professor): O princípio da isonomia, em sua perspectiva material (igualdade na lei), refere-se à interpretação e aplicação igualitária de um diploma normativo já confeccionado.

Resposta: Errado.

Comentário: A perspectiva material do princípio da igualdade (ou da isonomia) refere-se à busca da igualdade concreta entre os indivíduos, não somente a estabelecida formalmente na lei (igualdade formal). Ela implica, por vezes, tratamento desigual de forma a proteger grupos hipossufucientes ou minoritários.

 

Questão (CESPE – INSS/2016 – Técnico do Seguro Social): Em decorrência do princípio da igualdade, é vedado ao legislador elaborar norma que dê tratamento distinto a pessoas diversas.

Resposta: Errado.

Comentário: A própria Constituição, traz, em diversos dispositivos, tratamento diferenciado entre, por exemplo, homens e mulheres, sem ofensa ao princípio da igualdade.

 

Questão adaptada (FUNCAB – PC-PA/2016 – Escrivão de Polícia Civil): A prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicação tanto para a ação de separação judicial quanto para a de divórcio direto fere o princípio constitucional da isonomia de tratamento entre homens e mulheres.

Resposta: Errado.

Comentário: Conforme entendimento do STF, a competência do foro da residência da mulher para a ação de separação de divórcio não fere o princípio da igualdade. Lembrando que esta regra foi alterada pelo novo CPC para estabelecer como competente o foro do guardião do filho incapaz.

 

Questão (TRT 4º Região/2016 – Juiz do Trabalho Substituto): Considere as assertivas abaixo sobre o princípio constitucional da isonomia.

I – A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica.

II – Os atos normativos podem, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra, desde que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio.

III – A vedação constitucional de diferença de critério de admissão por motivo de idade é corolário, na esfera das relações de trabalho, do princípio fundamental de igualdade, ressalvando-se, todavia, as hipóteses em que a limitação de idade se possa legitimar como imposição da natureza e das atribuições do cargo a preencher.

Quais são corretas?

a) Apenas I

b) Apenas II

c) Apenas III

d) Apenas II e III

e) I, II e III

Resposta: Letra E.

Comentário: Correto o item I, já que a igualdade na lei corresponde à igualdade formal, não podendo o legislador, neste sentido, estabelecer fator legal de discriminação entre os indivíduos sob pena de ferir o princípio da igualdade. Correto o item II uma vez que o princípio da igualdade, além da igualdade formal, busca a igualdade material, o que somente é possível por meio de tratamento desigual os desiguais, desde que na medida da desigualdade. Finalmente, correto o item III, conforme Súmula nº 683 do STF, segundo a qual “o limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º , XXX , da Constituição , quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser pretendido”.

 

Questão (FGV – Prefeitura de Paulínia – SP/2016 – Procurador): Determinado Prefeito Municipal tinha a intenção de encaminhar projeto de lei à Câmara dos Vereadores disciplinando a concessão de direitos sociais a certa camada da população. No entanto, tinha dúvidas a respeito da compatibilidade dessa iniciativa com a ordem constitucional, mais especificamente com o princípio da igualdade, consagrado no Art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil. Em seu entender, a igualdade exigiria que os direitos sociais fossem igualitariamente oferecidos a todos, independentemente de suas características pessoais. Para sanar suas dúvidas, solicitou o pronunciamento da Procuradoria do Município, que exarou alentado parecer a respeito dessa temática.

À luz da presente narrativa, assinale a opção que se harmoniza com as construções teóricas em torno da igualdade.

a) Os conceitos de igualdade formal e de igualdade material apresentam uma relação de sobreposição, de modo que a ideia do Prefeito não seria harmônica com a Constituição.

b) O conceito de igualdade, tal qual consagrado na Constituição, não se projeta sobre as políticas públicas a cargo do Poder Executivo.

c) As ações afirmativas excepcionam a igualdade formal em prol da construção da igualdade material, sendo incorreto afirmar que sempre serão incompatíveis com a Constituição

d) O conceito constitucionalmente adequado de igualdade é somente aquele de ordem formal, de modo que qualquer tratamento diferenciado entre as camadas da população é inconstitucional.

e) As ações afirmativas jamais acarretam o surgimento da denominada “discriminação reversa”, logo, a ideia do Prefeito não se mostra incompatível com a Constituição.

Resposta: Letra C.

Comentário: Diversas políticas de ações afirmativas, como a política de cotas raciais, já foram julgadas constitucionais pelo STF, sem prejuízo ao princípio da igualdade. O conceitos de igualdade formal (abstrata) e material (substancial) não se sobrepõem, mas se complementam para formar o princípio da igualdade (erradas as letras A e D). Além disso, a igualdade projeta-se sobre todos os poderes de todas as esferas de governo, sendo princípio basilar da atuação administrativa (errada a letra B). Finalmente, a discriminação reversa, sinônimo de discriminação positiva, é a base das ações afirmativas (errada a letra E).

 

Questão (VUNESP – TJ-SP/2015 – Juiz Substituto): Ao analisar decisões do Supremo Tribunal Federal na aplicação do princípio da igualdade, por exemplo na ADPF 186/DF (sistema de cotas para ingresso nas universidades públicas), é correto afirmar que

a) o princípio da igualdade é absoluto no que se refere à igualdade de gênero.

b) a diferença salarial entre servidores com igual função em diferentes entes públicos não se sustenta diante do princípio da isonomia, a justificar revisão por parte do Judiciário.

c) as discriminações positivas correspondem a maior efetividade ao princípio da igualdade.

d) a Constituição Federal não estabelece distinção entre igualdade formal e material.

Resposta: Letra C.

Comentário: As discriminações positivas são a base das chamadas ações afirmativas, políticas de inclusão de grupos que merecem tratamento diverso como medidas de compensação, seja devido a uma realidade histórica de marginalização social, seja devido a hipossuficiência decorrente de outros fatores. Errada a letra A pois não há princípio constitucional absoluto, devendo sempre haver ponderação entre eles em caso de conflito. Errada a letra B porque, conforme Súmula nº 339 do STF, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Errada a letra D porque além da igualdade formal, consagrada no caput do art. 5º, a Constituição preconiza também a busca da igualdade material. Por exemplo, quando determina que um dos objetivos fundamentais da República é a redução das desigualdades sociais (art. 3º, III) e também quando estabelece direitos sociais (art. 6º).

 

Questão (FUNDATEC – PGE-RS/2015 – Procurador do Estado): Ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade em que se questionava a (in)constitucionalidade de lei determinando a fixação de cotas raciais em Universidades e ao julgar a ação declaratória de constitucionalidade em que se questionava a (in)constitucionalidade da Lei Maria da Penha, o STF acolheu

a) uma concepção material de igualdade, com o reconhecimento de identidades específicas, realizando o papel do Judiciário na promoção do princípio da dignidade humana.

b) uma concepção material de igualdade, com o reconhecimento de identidades específicas, afastando a discriminação direta.

c) uma concepção material de igualdade, com o reconhecimento de que todos são iguais perante a lei, com base no ativismo judicial, em afronta ao princípio da separação dos poderes.

d) uma concepção formal de igualdade, com o reconhecimento da vedação a toda e qualquer forma de discriminação, salvo a hipótese de discriminação indireta.

e) uma concepção formal de igualdade, com o reconhecimento de identidades específicas, com base no ativismo judicial, em afronta ao princípio da separação dos poderes.

Resposta: Letra A.

Comentário: Conforme o STF, ao dispensar tratamento diferenciado às mulheres, a Lei Maria da Penha constitui instrumento de promoção da igualdade na sua concepção material ou substancial, tratando-as de forma desigual, mas na medida da sua desigualdade em relação aos homens, já que fisicamente mais frágeis.

 

Questão (UPENET/IAUPE – Facepe/2015 – Analista de Gestão de Ciência e Tecnologia): Sobre os direitos individuais e coletivos, analise as assertivas abaixo:

I. O princípio da igualdade veda que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de grupo, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, entre outras.

II. Não se pode cogitar de ofensa ao princípio da igualdade quando as discriminações são previstas no próprio texto constitucional.

III. O princípio constitucional da isonomia não autoriza o Poder Judiciário a estender vantagens concedidas a um grupo determinado de indivíduos a outros grupos não contemplados pela lei.

Assinale a alternativa CORRETA.

a) Somente I está incorreta.

b) Somente I e II estão corretas.

c) Todas estão corretas.

d) Todas estão incorretas.

e) Somente III está incorreta.

Resposta: Letra E.

Comentário: Item I errado já que a própria Constituição traz tratamento diferenciado para alguns cidadãos, como, por exemplo, as mulheres (art. 5º, L) e os hipossuficientes (art. 5º, LXXIV). Item II correto porque, uma vez autorizado pela Constituição, eventuais discriminações não ofendem o princípio da igualdade, que não é absoluto, assim como nenhuma das garantias e direitos fundamentais. Item III correto já que é possível a ampliação de vantagens concedidas a determinados grupos pela via judicial, de forma a se privilegiar o princípio da igualdade, como foi o caso do direito de greve do trabalhadores privados, estendido aos servidores públicos por analogia.

 

Questão (DPE-PE/2015 – Estagiário de Direito): Prevê o caput do art. 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. De acordo com esse princípio, deve-se:

a) Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade.

b) Tratar todos de forma igual.

c) Tratar todos de forma desigual, não importando a medida de sua desigualdade.

d) Estabelecer distinções em razão de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

e) Tratar os brasileiros igualmente e os estrangeiros desigualmente

Resposta: Letra A.

Comentário: Conforme brocardo de Rui Barbosa e em nome da igualdade material buscada pelo princípio da igualdade.

 

Questão (CS-UFG – DPE-GO/2014 – Defensor Público): Considerando-se o conteúdo jurídico do princípio da igualdade, é vedada:

a) a prática discriminatória com base na ocupação profissional, razão pela qual é inconstitucional a previsão de isenção de imposto de renda aos magistrados.

b) a ação afirmativa com vistas à inclusão de grupo historicamente periférico, dado que constitui medida discriminatória inadmitida pela Constituição de 1988.

c) a utilização do princípio da proporcionalidade como instrumento do controle de discriminações positivas empreendidas por meio de políticas públicas.

d) a imposição tributária de acordo com a capacidade econômica do cidadão, visto que ricos e pobres são titulares de iguais direitos.

e) a reserva de vagas para deficientes em concursos públicos, considerando que deve haver igualdade de condições para o ingresso ao serviço público.

Resposta: Letra A.

Comentário: Conforme art. 150, II, da Constituição, esse tipo de discriminação (em razão de ocupação profissional ou função exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos) é vedada inclusive entre contribuintes de tributos. Errada a letra B uma vez que o STF já julgou constitucional diversas políticas de ação afirmativa, como, por exemplo, a de cotas étnico-raciais para universidades e concursos públicos. Errada a letra C porque a proporcionalidade é fundamental para o controle da constitucionalidade de discriminações positivas, como as políticas de ação afirmativa. Errada a letra D porque, conforme art. 145, § 1º, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, como é o caso do imposto de renda. Errada a letra E porque a reserva de vagas para deficientes em concursos públicos constitui política de ação afirmativa de inclusão de minorias e redução de desigualdades, semelhante a de cotas raciais, e que não ofende o princípio da igualdade.

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