Poder constituinte originário e a ruptura com a ordem jurídica

fev 28

O poder constituinte é denominado originário quando rompe completamente com a ordem jurídica anterior, instaurando outra completamente nova. O poder constituinte originário também é chamado de inaugural, inicial, genuíno ou ainda poder constituinte de primeiro grau.

A nova ordem jurídica estabelecida por esse poder independe do meio pelo qual ele se manifestou. Logo, ele pode se dar tanto por meio de um movimento revolucionário como de uma assembleia nacional constituinte, formada por representante eleitos do povo.

Ele independe também do ato constitucional que materializa essa manifestação. Dessa forma, não só uma nova Constituição, mas também um Ato Institucional ou até mesmo um Decreto podem formalizar o estabelecimento da nova ordem jurídica desvinculada da anterior.

Características do poder constituinte originário

A primeira característica do poder constituinte originário é ser inicial, ou seja, ele inicia uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem anterior.

O poder constituinte originário também é autônomo, já que a nova ordem jurídica estabelecida é determinada de forma autônoma por quem está no exercício desse poder.

Além de autônomo, esse poder é ilimitado juridicamente, pois não encontra limites no direito anterior.

A doutrina jusnaturalista considera esse poder limitado pelo direito natural. Porém, a doutrina positivista, adotada no Brasil, o considera pré-jurídico, portanto não limitado por qualquer direito prévio.

O fato do poder constituinte originário ser ilimitado juridicamente não significa que ele seja absoluto ou arbitrário. A doutrina aponta que esse poder encontra limites em valores morais, religiosos, históricos e sociais de uma determinada comunidade política. Assim, deve obedecer a padrões de conduta incutidos na consciência coletiva da sociedade em que se manifesta, consciência esta que pode ser entendida como a “vontade do povo”.

Para ser legítimo, o poder constituinte originário não pode afrontar valores refletidos em princípios supralegais de justiça, como, por exemplo, os direitos humanos e a autodeterminação dos povos.

O poder constituinte originário se caracteriza também por ser um poder não só político, mas também de fato, já que pré-jurídico, ou seja, a nova ordem jurídica só se inicia após a sua manifestação. Ademais, é uma poder incondicionado e soberano em relação às suas decisões.

Por fim, o poder constitucional originário é permanente, isto é, ela não se esgota após a nova Constituição. Esse poder, titularizado pelo povo, é expressão também da liberdade humana de rever suas decisões e mudá-las a qualquer tempo.

Embora não se manifeste a todo o momento, o que causaria enorme insegurança jurídica, ele permanece latente até a superveniência de “momentos constituintes”, que são situações que justificam a ruptura da ordem jurídica vigente.

Subdivisões do poder constituinte originário

A assembleia nacional constituinte, como a que elaborou a Constituição de 1988, é uma das formas de manifestação do poder constituinte originário.

Ulysses Guimarães, presidente da Assembleia Nacional Constituinte de 1988

A doutrina divide o poder constituinte originário em material e formal. O material representa o seu aspecto substancial, que orienta a atividade do constituinte e estabelece o que é considerado constitucional.

O poder constituinte originário formal, por sua vez, dá ao material sua expressão normativa. Em outra palavras, o formal insere o material nas regras legislativas, garantindo, por exemplo, dentro do sistema normativo, sua supremacia hierárquica em relação às demais leis, bem como sua estabilidade e permanência.

O poder constituinte originário material, portanto, precede o formal, já que qualifica a norma positiva com o status de constitucional.

Outra subdivisão é a do poder constituinte originário em histórico e revolucionário. O histórico é o propriamente originário, já que faz surgir, pela primeira vez, um novo Estado onde antes não havia um. Daí ser chamado também de fundacional.

Já o poder constituinte originário revolucionário ocorre posteriormente ao histórico, e caracteriza-se pela ruptura integral com a ordem jurídica vigente para estabelecer um novo Estado onde já havia um.

Formas de expressão do poder constituinte originário

O poder constituinte originário pode ser manifestar de duas formas. Primeiramente por meio de outorga, consistindo numa manifestação unilateral do agente revolucionário.

Em segundo lugar, por meio de convenção, com a instauração de uma assembleia nacional constituinte. A nova Constituição, dessa forma, nasce da deliberação da representação popular.

Veja como o poder constituinte originário costuma ser cobrado em provas de concurso público:

Questão (Instituto Cidades – TCM/GO – Auditor de Controle Externo): O poder constituinte originário:

a) é extrajurídico.

b) é limitado.

c) é condicionado.

d) está sujeito a limitação material.

e) subdivide-se em reformador, revisor e decorrente.

Resposta: Letra A.

Comentário: Dentre as opções listadas, apenas ser extrajurídico é característica do poder constituinte originário. Além de extrajurídico, ele é incondicional e ilimitado, tanto juridicamente quanto materialmente. A subdivisão da letra E refere-se ao poder constituinte derivado, não originário.

 

Questão (FCC – TRT da 2ª REGIÃO – Analista Judiciário – Área Judiciária): O Poder Constituinte originário caracteriza-se por ser

a) inicial, ilimitado e reformador.

b) inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

c) autônomo e condicionado.

d) reformador e decorrente.

e) condicionado e decorrente.

Resposta: Letra B.

Comentário: Por exclusão, o poder constituinte originário não é reformador nem condicionado, o que torna as letras A, C, D e E incorretas.

 

Questão (CESPE – ANTT – Analista Administrativo – Direito): O poder constituinte originário é inicial, autônomo e condicionado.

Resposta: Errado.

Comentário: O poder constituinte é inicial e autônomo, mas não é condicionado.

 

Questão (FCC – TRT da 16ª REGIÃO – Analista Judiciário): Em tema de Poder Constituinte Originário, é INCORRETO afirmar que

a) é limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional vigente, sob pena de inconstitucionalidade.

b) é incondicionado, porque não tem ele que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.

c) é autônomo, pois não está sujeito a qualquer limitação ou forma prefixada para manifestar sua vontade.

d) caracteriza-se por ser ilimitado, autônomo e incondicionado.

e) se diz inicial, pois seu objeto final, a Constituição, é a base da ordem jurídica.

Resposta: Letra A.

Comentário: O poder constituinte originário é juridicamente ilimitado, além de ser original, uma vez que estabelece nova ordem jurídica sem qualquer vínculo com a ordem vigente.

 

Questão (CESPE – MPE/PI – Analista Ministerial): O poder constituinte originário, responsável pela elaboração de uma nova Constituição, extingue-se com a conclusão de sua obra.

Resposta: Errado.

Comentário: Uma das características do poder constituinte originário é ser permanente. Logo, não se esgota com a nova Constituição, podendo se manifestar sempre que as circunstâncias exijam uma nova ordem jurídica, por vontade do povo.

 

Questão (CESPE – AGU – Procurador Federal): No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica.


Resposta: Errado.

Comentário: O Brasil adotou a corrente positivista, não jusnaturalista. Conforme o positivismo, o poder constituinte originário é pré-jurídico, não encontrando limite em qualquer direito. Já a corrente jusnaturalista considera que esse poder é limitado pelo direito natural.

 

Questão (CESPE – TCE/ES – Auditor de Controle Externo): Denomina-se poder constituinte originário histórico aquele que cria, pela primeira vez, um Estado novo, que não existia antes; e poder constituinte originário revolucionário, o poder seguinte ao histórico, que cria um novo Estado mediante uma ruptura com o Estado anterior.

Resposta: Certo.

Comentário: Precisamente as definições de poder constituinte originário histórico e revolucionário.

 

Questão (CESPE – Correios –  Analista advogado): O poder constituinte originário, por ser aquele que instaura uma nova ordem jurídica, exige deliberação da representação popular, razão pela qual não se admite a outorga como forma de sua expressão.

Resposta: Errado.

Comentário: A outorga, além da convenção, também é uma forma de expressão do poder constituinte originário

Veja no próximo artigo todas as características do poder constituinte derivado.

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