Inconstitucionalidade por arrastamento e outros temas

out 21

Concluímos o assunto Controle de Constitucionalidade trazendo algumas teorias e temas acessórios que também são cobrados em provas de concurso público. Eles surgiram do julgamento de ações de controle pelo Supremo Tribunal Federal em que situações excepcionais exigiram uma reflexão mais aprofundada acerca dos efeitos da decisão. Dentre essas teorias, destacam-se a inconstitucionalidade por arrastamento, a inconstitucionalidade progressiva, a transcendência dos motivos determinantes, a inconstitucionalidade circunstancial e o desvio de poder constituinte.

Inconstitucionalidade por arrastamento ou atração

A teoria da inconstitucionalidade por arrastamento, também conhecida como inconstitucionalidade por atração, está ligada aos limites objetivos da coisa julgada e à produção de efeitos erga omnes.

Conforme esta teoria, se em determinado processo de controle a norma principal é julgada inconstitucional, normas dela dependentes, em eventual demanda futura, também deverão ser julgadas inconstitucionais por arrastamento, fenômeno também chamado pela doutrina de inconstitucionalidade consequente. Dessa forma, a coisa julgada material se projeta para fora do processo.

Na verdade, essa técnica pode ser aplicada tanto em processos distintos quanto no mesmo processo. Nesta segunda hipótese, na mesma decisão são também declaradas inconstitucionais por atração as normas “contaminadas”, mesmo não havendo pedido expresso do autor da ação.

Essa possibilidade constitui exceção à regra de que o magistrado deve se ater aos limites da lide fixados na exordial. Dada a interdependência entre os dispositivos normativos, a declaração de inconstitucionalidade de apenas alguns deles com a manutenção de outros, também inconstitucionais por consequência, resulta em uma degradação do sistema normativo.

Essa contaminação, ou perda de validade, também pode ser reconhecida para decretos regulamentares fundados em leis inconstitucionais, mesmo não sendo eles objetos de ADIs. Apesar de se tratar de crise de legalidade, não de constitucionalidade, a teoria de inconstitucionalidade por arrastamento permite que esses decretos sejam declarados inconstitucionais na própria ADI.

Outra possibilidade é a inconstitucionalidade de um determinado dispositivo de lei se estender a outros dispositivos da mesma lei. Esse fenômeno a doutrina denomina de inconstitucionalidade por reverberação normativa.

Transcendência dos motivos determinantes

A teoria da transcendência dos motivos determinantes é também conhecida como teoria dos efeitos irradiantes ou transbordantes, ou ainda teoria do transbordamento.

Essa teoria surgiu de jurisprudência do STF que atribuiu efeito vinculante não somente à parte dispositiva da sentença, mas também aos fundamentos determinantes para a decisão.

Porém, é necessário fazer a distinção entre obiter dictum e ratio dicendi. O obiter dictum refere-se a comentários laterais feitos nos fundamentos da decisão, mas que não a influenciam, sendo perfeitamente dispensáveis e sem qualquer efeito irradiante. Já o ratio dicendi refere-se à fundamentação essencial para o resultado da ação, e que, conforme a teoria do transbordamento, irradiam e vinculam outros julgamentos.

Embora surgida de sua jurisprudência, a teoria já foi afastada em alguns julgados do STF de forma a evitar o crescimento do número de Reclamações Constitucionais à Corte sob fundamento do transbordamento, numa clara posição jurisprudencial defensiva. No entanto, em se tratando de controle abstrato, a doutrina não considera razoável desprezar a teoria, já que qualquer tese jurídica sempre deve ser lida à luz de sua fundamentação.

Inconstitucionalidade progressiva

A teoria da inconstitucionalidade progressiva foi criada pela jurisprudência do STF por ocasião da instalação das Defensorias Públicas federais e estudais, instituições permanentes criadas pela Constituição de 1988. As Defensorias instrumentalizam o direito constitucional à assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insufuciência de recurso, trazido pelo art. 5º, LXXIV.

A Lei Complementar nº 80/1994 estabeleceu como prerrogativa dos membros da Defensoria Pública a contagem de prazos processuais em dobro. A constitucionalidade dessa LC foi questionada quanto aos prazos do processo penal, já que o Ministério Público, na seara penal, não dispõe de prazos dobrados. O STF, em sua decisão, determinou que a lei, embora inconstitucional, deveria permanecer válida até que a Defensoria se instalasse efetivamente e atingisse padrão de organização tão eficaz quanto ao do Ministério Público. Por essa razão, a LC foi julgada “ainda” constitucional, porém em trânsito progressivo para a inconstitucionalidade.

O mesmo ocorre com o art. 68 do Código de Processo Penal, que atribui ao Ministério Público a promoção da ação ex delicto de reparação ao dano causado a hipossuficiente. A Constituição de 1988 estabeleceu que essa atribuição passa a ser da Defensoria Pública, o que revogaria o referido artigo do CPP. No entanto, pelo mesmo motivo, o STF também entendeu que esse artigo ainda é constitutucional.

Ressalva quanto à terminologia utilizada pela Corte, já que norma anterior à Constituição de 1988 deve ser recepcionada ou não, mas não declarada inconstitucional. Logo, o mencionado artigo estaria em inconstitucionalidade progressiva por não recepção pela Constituição atual.

A regra de contagem de prazos processuais em dobropara Defensoria Pública foi considerada ainda constitucional pelo STF, conforme teria da inconstitucionalidade progressiva

Defensoria Pública da União

Outro caso em que o STF adotou a teoria da inconstitucionalidade progressiva foi na ADI que questionou a constitucionalidade de Resolução do Congresso Nacional sobre o procedimento de apreciação de medidas provisórias. Conforme a Resolução, o parecer previsto no art. 62, § 8°, da Constituição, poderia ser emitido pelo relator da comissão mista responsável por analisar a MP. Na ADI, a Resolução foi julgada inconstitucional sob o fundamento de que o referido dispositivo deve ser interpretado restritivamente, e o parecer da comissão só pode ser emitido pela própria comissão, não pelo relator somente.

A teoria da inconstitucionalidade progressiva foi utilizada da modulação dos efeitos dessa decisão. Em nome da segurança jurídica, foram preservadas a validade e eficácia das MPs já convertidas em lei ou que ainda tramitavam no Congresso, sendo a Resolução considerada ainda constitucional até que todas as MPs enviadas antes da decisão fossem apreciadas.

Inconstitucionalidade circunstancial

A inconstitucionalidade circunstancial ocorre quando a aplicação de uma lei formalmente constuticonal é, pelas circunstâncias do caso concreto, inconstitucional. Em outras palavras, a inconstitucionalidade da lei ocorre somente na incidência em uma situação particular. No entanto, a norma permanece válida em tese e na maioria dos casos.

Como exemplo, a doutrina cita as normas que proibem a concessão de medida cautelar antecipada em face da Fazenda Pública. Em casos como a concessão para que o Estado custeie cirurgia de vida ou morte, a incidência é claramente inconstitucional, já que atenta contra o direito fundamental à vida.

Outro exemplo foi a lei que criou a “Super-Receita” e transferiu toda a dívida ativa da União para a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. A OAB, por meio de ADI, pediu ao STF a declaração de inconstitucionalidade circunstancial da referida lei diante da impossibilidade administrativa da PGFN assumir de imediato o substancial acréscimo de trabalho.

Situação excepcional consolidada

A lei que criou o munícipio de Luis Eduardo Magalhães, no Estado da Bahia, foi declarada inconstitucional pelo STF por violar os pressupostos do art. 18, § 4º, da Constituição Federal. O município foi criado em ano eleitoral, sem a existência de Lei Complementar definindo período de criação, com pebliscito realizado sem a participação de toda a população envolvida e sem estudo de viabilidade publicado.

No entanto, a procedência da ADI em desfavor da lei ocorreu sem pronúncia de nulidade em função da excepcionalidade do caso. Dentre os argumentos para a modulação de efeitos, foram citados princípios como a reserva do impossível, a continuidade do Estado, o princípio federativo, a força normativa dos fatos, a situação exepcional consolidada, e a ideia de “município putativo”.

Na decisão, a Corte manteve a vigência da lei por 24 meses, dando ao Congresso Nacional 18 meses para elaborar a Lei Complementar mencionada no art. 18, § 4º, após a qual o Município contaria com mais 6 meses para corrigir a distorção.

A doutrina majoritária não considera razoável essa decisão, já que se trata de clara inconstitucionalidade formal da lei criadora do município, que desrespeitou pressupostos objetivos estabelecidos expressamente na Constituição. Além disso, o STF admitiu indiretamente uma constitucionalidade superveniente, em que os vícios de uma lei inconstitucional são sanados por procedimentos futuros, o que é vedado pelo sistema nacional de controle de constitucionalidade.

Foi exatamente o que aconteceu com a edição da Emenda Constitucional nº 57/2008, que convalidou todas as leis quer criaram municípios, de forma inconstitucional, até sua edição.

Desvio de poder constituinte ou atalhamento constitucional

Conforme o STF, o atalhamento constitucional busca atingir um fim ilícito por meio da utilização de um meio aparentemente legal. Foi o caso da Emenda Constitucional nº 52/2006, que assegurou autonomia aos partidos políticos para definirem sua estrutura interna, acabando com a obrigatoriedade de vinculação das candidaturas em âmbito nacional, estatual e municipal.

A inconstitucionalidade dessa Emenda está na aplicação retroativa da nova regra às Eleições de 2002, com o único objetivo de viabilizar sua aplicação nas Eleições de 2006, e aparentemente preservar a princípio da anualidade das leis que alteram o processo eleitoral. Segundo este princípio, estabelecido no art. 16 da Constituição Federal, essas leis não se aplicam às eleições que ocorrem em até 1 ano de sua publicação, em nome da segurança do processo eleitoral.

A Corte Constitucional brasileira entendeu que o artifício de aplicação retroativa constituiu uma forma de atalhar o princípio constitucional da anualidade da lei eleitoral. A doutrina chama esse artifício, que é vedado e tem por objetivo final dificultar a ampla produção de efeitos de princípios constitucionais, de desvio de poder constitucional.

Inconstitucionalidade chapada

O termo inconstitucionalidade chapada foi cunhado pelo ex-Ministro do STF Sepúlveda Pertence para caracterizar inconstitucionalidades mais que evidentes, flagrantes, claras, em relação às quais não resta qualquer dúvida quanto ao vício.

A expressão passou não só a ser utilizada por outros Ministros, em suas decisões, como motivou a criação de outros termos com o mesmo sentido, como “inconstitucionalidade enlouquecida” e “inconstitucionalidade desvairada”.

Eficácia de decisão que reconhece a constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

Conforme jurisprudência do STF, os efeitos da decisão em ações constitucionais de controle passam a valer a partir da publicação da ata de julgamento no Diário de Justiça. Dessa forma, não é necessário aguardar o trânsito em julgado, salvo casos excepcionais a serem examinados pelo presidente do STF e de forma a garantir a eficácia da decisão.

A publicação da ata de julgamento não se confunde com a publicação do acórdão. Logo, os efeitos passam a valer da publicação da ata, inclusive para o ajuizamento de Reclamação Constitucional. Com a publicação do acórdão, dá-se início ao prazo para interposição de recurso, no caso, embargos declaratórios. Julgados os embargos, ocorre a certificação do trânsito em julgado da decisão.

De forma a abreviar o período entre a publicação da ata de julgamento e do acórdão, o STF publicou portaria estabelecendo o prazo máximo que pode existir entre uma e outra.

Elementos essenciais ao controle de constitucionalidade

A doutrina aponta dois elementos essenciais ao controle de constitucionalidade: o elemento temporal e o elemento conceitual. O elemento temporal refere-se à vigência do padrão de confronto, o que inclui a análise tocante à revogação da lei objeto de controle e a alteração do parâmetro constitucional invocado.

O segundo elemento, o conceitual, refere-se à concepção da própria ideia de Constituição, incluindo a definição de suas premissas jurídicas, políticas e ideológicas. Inclui também a identificação do que deve ser entendido como parâmetro de constitucionalidade, de forma a se aferir a compatibilidade vertical das normas inferiores com o modelo constitucional.

Quanto à identificação dos parâmetros, há duas posições: uma ampliativa e outra restritiva. Na posição restritiva, são parâmetros de controle apenas as normas e princípios expressamente dispostos na Constituição. Já na posição ampliativa, os parâmetros incluem não somente a normas formalmente constitucionais, mas também os princípios não escritos e os valores suprapositivos.

Essa posição ampliativa ainda é tímida na jurisprudência brasileira, onde prevalece o parâmetro direto de controle, ou bloco de constitucionalidade em sentido estrito. Este bloco, aliás, foi ampliado com a Emenda Constitucional nº 45/2004, que estabeleceu um novo parâmetro de controle constitucional, qual seja, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional por meio do quórum de Emenda. A nova regra tornou esses tratados e convenções normas formal e materialmente constitucionais.

Veja como todos esses temas são cobrados em provas de concursos públicos:

Questão (VUNESP – DPE/MS – Defensor Público): No que se refere à Teoria da Inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, é correto afirmar que

a) o Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou acerca desta proposta eminentemente doutrinária.

b) não se coaduna com o sistema de controle de constitucionalidade do Brasil, em especial porque não se liga aos limites objetivos da coisa julgada e à produção dos efeitos erga omnes.

c) se relaciona e se encontra intimamente ligado aos limites objetivos da coisa julgada e à produção dos efeitos erga omnes.

d) com fundamento nesta teoria, o Poder Legislativo não pode elaborar lei de conteúdo idêntico ao do texto objeto de ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

Resposta: Letra C.

Comentário: A teoria da inconstitucionalidade por arrastamente está intimamente ligada aos limites objetivos da coisa julgada e à produção dos efeitos erga omnes, já que por ela a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma leva à declaração de inconstitucionalidade de outras normas dela dependentes, fazendo com que a coisa julgada se projete para fora do processo e tenha seus efeitos ampliados.

 

Questão (CESPE – Polícia Federal – Delegado de Polícia): Na ação direta de inconstitucionalidade ajuizada perante o STF, apesar de lhe ser aplicável o princípio da congruência ou da adstrição ao pedido, admite-se a declaração de inconstitucionalidade de uma norma que não tenha sido objeto do pedido, na hipótese configuradora da denominada inconstitucionalidade por arrastamento.

Resposta: Certo.

Comentário: Novamente, conforme a teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atração, é possível, no mesmo processo, a declaração de inconstitucionalidade de outras normas dependentes da norma objeto da ação, mesmo que não haja pedido expresso do autor.

 

Questão (FGV – MPE/MS – Analista): O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 1.234, do Estado “X”, que estabelecia reserva de vagas para as mulheres nas universidades estaduais, por entender configurada a ofensa ao princípio constitucional da isonomia. Se outro Estado da Federação editar lei de idêntico teor e o Supremo Tribunal Federal admitir o cabimento da Reclamação contra a nova lei, reconhecendo atentado à autoridade da sua decisão, estará adotando a teoria

a) da inconstitucionalidade por arrastamento.

b) da inconstitucionalidade superveniente.

c) da eficácia transcendente dos motivos determinantes.

d) da inconstitucionalidade progressiva.

e) da Supremacia da Constituição

Resposta: Letra C

Comentário: Conforme a teoria da transcendência dos motivos determinantes, o fundamento essencial da decisão na hipótese da questão (princípio da isonomia) vincula da mesma forma que a decisão em si. Logo, decisão judicial em contrário atenta contra a autoridade da Corte Constitucional, motivando o cabimento da Reclamação.

 

Questão adaptada (AOCP – Prefeitura de Camaçari/BA – Procurador Municipal): Verifica-se a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes quando o STF atribui efeito vinculante não somente ao dispositivo da sentença, mas também aos fundamentos da decisão “ratio decidendi”.

Resposta: Certo.

Comentário: Conforme a teoria da transcendência dos motivos determinantes, o “ratio dicendi” (do latim, “razão de decidir”) do fundamento da decisão também vincula, sendo dispensável apenas o chamado “obiter dictum” (do latim, “dizer ou comentário lateral”).

 

Questões (FGV – AL/MA – Consultor Legislativo): O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade de norma inserida no Código de Processo Penal, que outorgava legitimidade ao Ministério Público para propor ação cível de reparação de danos quando a vitima fosse hipossuficiente, entendeu pela inaplicação da mesma, nos locais onde houvesse Defensoria Pública instalada, por ser essa instituição, legitimada a representar os interesses das partes com carência de recursos, consoante as normas constitucionais vigentes. Essa decisão consagrou a tese da denominada inconstitucionalidade

a) previsível.

b) possível.

c) progressiva.

d) postulada.

e) preventiva.

Resposta: Letra C.

Comentário: A hipótese da questão constitui exemplo de aplicação da teoria da inconstitucionalidade progressiva (ou da lei ainda constitucional), em que a regra descrita permanece constitucional onde a Defensoria Pública não estiver disponível. A mesma teoria foi aplicada à contagem em dobro dos prazos processuais da Defensoria em processos penais até que esta atingisse o mesmo nível de organização do Ministério Público.

 

Questão adaptada (CESPE – TJ/AL – Juiz): No que diz respeito ao controle de constitucionalidade, a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento, e não desde a publicação do acórdão.

Resposta: Certo.

Comentário: Conforme jurisprudência do STF.  Com a publicação do acórdão, inicia-se o prazo para recursos, não sendo necessária aguardá-la para que a decisão produza efeitos.

 

Questão adaptada (VUNESP – Prefeitura de São Paulo/SP – Auditor Municipal de Controle Interno): Como regra geral, é desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no julgamento de mérito em ADI seja cumprida, bastando a publicação da ata de julgamento no diário oficial da justiça.

Resposta: Certo.

Comentário: Novamente, conforme jurisprudência do STF. Após julgados eventuais recursos, certifica-se o trânsito em julgado. Porém, a decisão já passa a produzir efeitos desde a publicação da ata de julgamento.

 

Questão adaptada (TRT/MT – Juiz do Trabalho): O chamado desvio do poder constituinte ou atalhamento da Constituição, tema já enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal em seus julgamentos, consiste na tentativa da utilização de um artificio que busque suavizar, abreviar, dificultar ou impedir a ampla produção de efeitos dos principios constitucionais, especialmente por meio do exercício do poder constituinte reformador.

Resposta: Certo.

Comentário: Tese analisada pelo STF no controle de constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 52/2006, que aplicava retroativamente novas regras do processo eleitoral às Eleições de 2002, de forma a poder aplicá-la já nas Eleições de 2006 sem aparente ofensa ao princípio da anualidade da lei eleitoral (art. 16, Constituição Federal), manobra entedida como desvio de poder constituinte, portanto vedada.

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