Inafastabilidade da jurisdição, arbitragem e outros temas

out 28

O garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição também é chamada pela doutrina de princípio do livre acesso à Justiça, princípio da ubiquidade da Justiça ou ainda direito de ação. Essa garantia está no inciso XXXV do art. 5º, nos seguintes termos: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Amplitude da inafastabilidade da jurisdição

A maneira indireta com que o texto constitucional garante a inafastabilidade da jurisdição é objeto de crítica pela doutrina. Outras Constituições democráticas, como a da Itália, Alemanha e Portugal, garantem o livre acesso à Justiça de forma direta.

A redação da Constituição brasileira de 1988 foi adotada como reação aos atos arbitrários do regime constitucional anterior, em que era comum a exclusão de matérias da apreciação do Pode Judiciário por meio de leis e decretos-lei.

De qualquer forma, a Carta sedimentou o entendimento amplo acerca do termo “direito” do dispositivo, não mais restringindo-o ao direito individual, como nas Cartas anteriores. Agora ele abrange não só o direito privado, mas também o direito público e os transindividuais (direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos).

Ao determinar que lei não pode excluir da apreciação pelo Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, a Constituição garante o livre acesso ao judiciário para postular tanta tutela jurisdicional preventiva quanto repressiva. Ademais, embora esteja direcionada principalmente ao legislador, a norma atinge a todos, de modo geral.

Por fim, a doutrina entende que o acesso à justiça, ou à ordem jurídica justa, não está restrito aos órgãos do Poder Judiciário existentes. A “justiça” não deve ser entendida apenas como instituição.

Jurisdição condicionada

O esgotamento das instâncias da justiça desportiva constitui exceção constitucional ao princípio da inafastabilidade da jurisdição

Superior Tribunal de Justiça Desportiva

O sistema constitucional pátrio não admite a chamada jurisdição condicionada, também chamada de instância administrativa de curso forçado. Isto quer dizer que não é necessário o esgotamento das vias administrativas para se ter acesso ao Judiciário.

As exceções, por se tratar de restrição a direito fundamental, somente podem ser introduzidas pelo poder constituinte originário, como foi o caso da Justiça Desportiva.

Por outro lado, admite-se, em alguns casos, o contencioso administrativo atenuado. É o caso, por exemplo, do ajuizamento de reclamação constitucional contra omissão ou ato da Administração Pública, somente admitida após o esgotamento das vias administrativas.

Outra hipótese é o ajuizamento de ação pleiteando concessão de benefício previdenciário. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, exige-se o prévio requerimento administrativo como condição para se postular judicialmente o benefício e se exercer regularmente o direito de ação.

Segundo a Corte, o interesse de agir, neste caso, é caracterizado pela necessidade de se ir a juízo. Logo, a lesão ou ameaça a direito não estará caracteriza antes da apreciação e indeferimento pelo INSS, exceto existência de notório entendimento administrativo e reiteradas decisões da Administração Pública contra a pretensão do segurado. Neste caso, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo.

Inafastabilidade da jurisdição e direito de petição

A inafastabilidade da jurisdição, também chamada de direito de ação pela doutrina, não se confunde com o direito de petição garantido pelo art. 5º, XXXIV, “a”. Este constitui um direito de participação política que dispensa a demonstração do interesse processual ou de lesão a direito pessoal.

O direito de ação, por outro lado, ressalvado os direitos difusos e coletivos (cujos titulares são indetermináveis ou indeterminados), é um direito público subjetivo. Ao passo que o direito de petição é impessoal, já que dirigido a autoridade pública com o intuito de noticiar ilegalidade ou abuso de poder, bem como solicitar as providências cabíveis.

Arbitragem

Lei nº 9.307/1996  autoriza as pessoas capazes de contratar a valerem-se da arbitragem (seja de direito ou de equidade) para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Obviamente, a arbitragem não é obrigatória, mas facultativa.

A Administração Pública direta e indireta também pode utilizar a arbitragem, mas somente de direito, em decorrência do princípio da legalidade do art. 37, caput, da Constituição.

A submissão facultativa ao juízo arbitral não significa abrir mão do direito de ação, mas apenas a opção por uma jurisdição privada. Em outras palavras, essa opção apenas exclui o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Ou seja, ela impede o acesso à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Ambas, estatal e arbitral, constituem atividades juridicionais.

A despeito disto, a sentença arbitral pode ser declarada nula por decisão do Poder Judiciário nos casos previstos na lei.

Veja como a inafastabilidade da jurisdição vem sendo cobrada em provas de concurso público:

Questão (UFCG/2016 – Administrador): A Constituição Federal em seu art. 5º, XXXV diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Tal dispositivo consagra o Princípio do(a)

a) razoável duração do processo;

b) juiz natural;

c) tutela jurisdicional;

d) cooperação;

e) isonomia perante a lei.

Resposta: Letra C.

Comentário: Conforme uma das várias denominações dada pela doutrina para o princípio da inafastabilidade da jurisidição, que além de tutela jurisdicional também é chamada de princípio do livre acesso à Justiça, princípio da ubiquidade da Justiça ou ainda direito de ação.

 

Questão (CESPE – DPU/2016 – Analista Técnico): Dada a garantia constitucional de acesso à justiça, é vedada a exigência de prévio ingresso pelas vias extrajudiciais como requisito para o acesso ao Poder Judiciário, não sendo extensível, tal vedação, às ações relativas às competições desportivas.

Resposta: Errado.

Comentário: O livre acesso à justiça é excepcionado constitucionalmente pelas ações envolvendo a justiça desportiva (art. 271, § 1º). Além dela, destaca-se os casos de contencioso administrativo atenuado, que excepcionalmente exigem manifestação no âmbito administrativo antes que se apele ao judiciário, como as ações sobre benefícios previdenciários e a reclamação constitucional contra omissão ou ato da administração pública.

 

Questão (FGV – DPE-RJ/2014 – Técnico Médio de Defensoria Pública): A Constituição da República, em seu Art. 5º, XXXV prevê que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, consagrando o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Nesse contexto, é correto afirmar que o Poder Judiciário

a) só admite ações relativas à disciplina e às competições desportivas após se esgotarem as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

b) só admite ações relativas a direitos autorais após esgotarem-se as instâncias conciliatórias, reguladas em lei.

c) não pode extinguir um processo, sem resolução de mérito pela convenção de arbitragem, por violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

d) exige o prévio esgotamento da via militar, nos casos disciplinares, para admissibilidade da demanda perante a Justiça Comum.

e) exige o prévio esgotamento da via eleitoral, nos casos excepcionais previstos em lei, para admissibilidade da demanda perante a Justiça Comum.

Resposta: Letra A.

Comentário: Conforme previsão da Constituição (art. 217, § 1º), que apenas excepciona o princípio da inafastabilidade da jurisdição no âmbito da justiça desportiva. Errada a letra B porque a instância conciliatória poderá ser dispensada caso todas as partes do processo solicitem. Errada a letra C porque, conforme previsão do Código de Processo Civil, admite-se a extinção de processo sem julgamento do mérito também por convenção de arbitragem, sem ofensa a inafastabilidade da jurisdição, já que também constitui jurisdição, embora privada. Errada as letras D e E porque as justiças militar e eleitoral são justiças especializadas, cujas causas fogem da alçada da justiça comum.

 

Questão (FCC – PGE-BA/2013 – Analista de Procuradoria): O princípio segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, denomina-se :

a) da proteção à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito.

b) da exclusiva proteção de bens jurídicos.

c) da legalidade

d) da inafastabilidade do controle jurisdicional.

e) da legitimidade popular.

Resposta: Letra D.

Comentário: Conforme denominação doutrinária.

 

Questão (CESPE – TRT-10ª REGIÃO/2013- Analista Judiciário): Estará em conformidade com a CF lei que condicione o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento das vias administrativas, pois a CF autorizou a existência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de cunho forçado.

Resposta: Errado.

Comentário: A Constituição, no seu art. 5º, XXXV, garante o direito fundamental do livre acesso ao judiciário, sem previsão de jurisdição condicionada e esgotamento da instância administrativa, salvo em relação à justiça desportiva (art. 217, § 1°).

 

Questão (FCC – AL-RN/2013 – Assessor Técnico de Controle Interno): A Constituição Federal brasileira, ao disciplinar o desporto, no título da ordem social, estabelece que “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei” (art. 217, § 1°). Há, neste caso, uma

a) mitigação constitucional do direito fundamental de livre acesso ao Poder Judiciário, que se estende a todas as controvérsias decorrentes de relações desportivas, em virtude da especialização da matéria.

b) ofensa ao direito fundamental de livre acesso ao Poder Judiciário.

c) mitigação constitucional do direito fundamental de livre acesso ao Poder Judiciário, devendo, no entanto, ser respeitado o prazo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para decisão final pela justiça desportiva.

d) ofensa à vedação constitucional de existência de Tribunal de Exceção.

e) inconstitucionalidade, por não ser possível permitir que a lei que venha a regular a justiça desportiva vede o livre acesso ao Poder Judiciário.

Resposta: Letra C.

Comentário: Conforme previsão do art. 217, §§ 1º e 2º, da Constituição, que excepcionam (ou mitigam) o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou direito de livre acesso ao judiciário.

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