Devido processo legal, contraditório e ampla defesa

dez 07

Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. É o que estabelece o art. 5º, LIV, da Constituição. O inciso seguinte, por sua vez, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Devido processo legal substantivo ou material

A doutrina costuma dividir o devido processo legal em formal e material. Este último, também chamado de devido processo legal substancial ou substantivo, tem fundamento tanto no art. 5º, LV, quanto no art. 3º, I, da Constituição.

Do devido processo legal substantivo deriva-se também a proporcionalidade e a razoabilidade, princípios constitucionais que sujeitam todas as leis e atos do poder público à sua observância.

Lembrando que são considerados proporcionais e razoáveis os atos que atendem a 3 requisitos: a necessidade (ou exigibilidade), a adequação (ou pertinência) e a proporcionalidade em sentido estrito.

O ato restritivo de direitos será considerado necessário quando for indispensável ao caso concreto e não puder ser substituído por medida menos gravosa.

Será ele adequado quando o meio escolhido atinge o fim almejado. Finalmente será proporcional em sentido estrito quando o seu objetivo supera a restrição de outros valores constitucionais, com vistas à máxima efetividade com a mínima restrição.

Contraditório, ampla defesa e jurisprudência

Acerca do contraditório e ampla defesa, destacam-se algumas súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal em defesa desses institutos.

Primeiramente, a Súmula Vincunlante nº 28, segundo a qual “é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário“. Essa exigência ofenderia também a inafastabilidade da jurisdição, direito fundamental estabelecido no art. 5º, XXXV.

A Súmula Vinculante nº 21, na mesma linha, estabelece que “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo“. A Súmula Vinculante nº 5, por outro lado, determinou que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição“.

Finalmente, a Súmula Vinculante nº 3 determina que “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

Outro tema relacionado ao contraditório e ampla defesa diz respeito aos interrogatórios judiciais por videoconferência. Quando de sua instituição, questionou-se o conflito entre a ampla defesa e o direito de presença do interrogado frente à segurança da ordem jurídica e a eficiência na prestação jurisdicional.

O Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em habeas corpus, entendeu não constituir o interrogatório por videoconferência cerceamento de defesa, desde que não resulte em efetivo prejuízo ao réu.

A matéria hoje encontra-se regulada pela Lei nº 11.900/2009, a qual estabelece que o interrogatório por videoconferência é a exceção, não a regra. Ela será realizada pelo juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, para atender finalidades específicas.

Dentre essas finalidades está a prevenção de riscos à segurança pública (quando o réu, por exemplo, pertencer à organização criminosa e houver risco de fuga durante o deslocamento), a viabilização da participação do réu no processo, cujo comparecimento em pessoa se encontra dificultado (como, por exemplo, o réu enfermo), e impedir que a presença do réu intimide testemunhas ou a própria vítima.

Outra questão acerca dos princípios de contraditório e ampla defesa relaciona-se à transferência de presos para estabelecimentos penais federais de segurança máxima, medida excepcional que poderá ocorrer no interesse da segurança pública ou do próprio preso.

Essa transferência é regulada pela Lei nº 11.671/2008, que determina que ela deve ocorrer sempre por prazo determinado (não maior que 360 dias), embora prorrogável por solicitação fundamentada do juízo de origem.

A tranferência de presos para penitenciárias federais no interesse da segurança pública ou do prórprio preso não ofende o devido processo legal.

Penitenciária Federal em Catanduvas

A transferência poderá ser requerida pela autoridade administrativa, pelo Ministério Público ou pelo próprio preso, seja ele condenado ou provisório. A sua admissibilidade depende de decisão prévia e fundamentada do juiz federal competente após recebimento dos autos de transferência enviados pelo juízo de execução penal ou prisão provisória.

Antes da transferência, deverão ser ouvidos os requerentes. Porém, em caso de extrema necessidade, ela poderá ocorrer de imediato, sendo a referida oitiva postergada. Essa transferência antecipada, conforme já decidiu o STF, não viola o devido processo legal, a ampla defesa, a individualização da pena nem a dignidade da pessoa humana.

O STF, por outro lado, julgou inconstitucional, de forma incidental, dispositivo do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça que previa a notificação por edital dos terceiros interessados em procedimento de controle de ato administrativo (PCA), para oferecer impugnação.

Foi o caso de PCA que impugnou concurso público para serventias judiciais. A notificação dos aprovados se deu por edital, portanto, de forma ficta. O STF entendeu que esse tipo de notificação ofendia os princípios do contraditório e ampla defesa.

Diante da decisão, o CNJ alterou seu Regimento para prever, além da oitiva da autoridade que praticou o ato impugnado, a notificação pessoal dos interessados nos efeitos da decisão, passando o edital a ser usado apenas quando houver interessados desconhecidos, não identificados ou cujo domicílio não esteja informado.

Inquérito policial

O inquérito policial constitui procedimento administrativo cujo objetivo é a busca de provas do fato e de sua autoria. Nele não há ainda a acusação. Logo, em seu âmbito, não se fala em acusado, mas em indiciado.

Por ter natureza inquisitiva, neste procedimento não incidem os princípios do contraditório e ampla defesa. Porém, nele identificam-se atos típicos do contraditório, como, por exemplo, o interrogatório.

Por esse motivo, o Estatuto da Advocacia, em seu art. 7º, inciso XXI, garantiu ao advogado o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente.

O STF, na Súmula Vinculante nº 14, também estabeleceu ser “direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A doutrina considera este direito ampliado pelo art. 7º, XIV, do Estatuto da Advocacia, não estando ele restrito à investigação de órgão de polícia judiciária, mas abrangendo qualquer instituição responsável por conduzir investigação.

Lembrando que, conforme jurisprudência constitucional, ofende o contraditório condenação fundada exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial não ratificados em juízo.

Veja como todos esses elementos acerca do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa são cobrados em provas de concurso público de todo o país:

Questão (Quadrix – CRMV-DF/2017 – Agente Administrativo): Acerca dos direitos e das garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 (CF) e nas demais normas do Conselho Federal de Medicina Veterinária (CFMV) aplicáveis, julgue o item que se segue.

Os direitos constitucionais de contraditório e ampla defesa não são assegurados durante o processo administrativo, sendo de observância obrigatória nos processos judiciais.

Resposta: Errado.

Comentário: Conforme dispões o art. 5º, LV, da Constituição, aos litigantes, tanto em processo judicial quanto administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 

Questão (FAU – Prefeitura de Chopinzinho-PR/2016 – Procurador Municipal): Pelo princípio do devido processo legal:

a) Permite-se à Administração Pública que proceda contra certa pessoa passando diretamente à decisão que repute cabível.

b) É assegurada a não desapropriação dos bens dos administrados.

c) São assegurados o contraditório e a ampla defesa aos administrados.

d) O processo deverá seguir o trâmite estabelecido em lei, sob pena de nulidade.

e) No processo administrativo não caberá defesa nem contraditório.

Resposta: Letra C.

Comentário: O contraditório e a ampla defesa, conforme doutrina, são corolários do devido processo legal, estando assegurados tanto em processo judicial quanto administrativo.

 

Questão (FUNCAB – PC-PA/2016 – Delegado de Policia Civil): Este princípio teria se desenvolvido no Tribunal Constitucional Alemão a partir da cláusula constitucional do Estado de Direito, consagrado no Brasil como Estado Democrático de Direito. Desta forma, o Estado, na sua atuação, deve respeitar os direitos fundamentais dos cidadãos, o ordenamento jurídico, jamais agindo com excessos, de forma arbitrária. O citado princípio é também chamado pela doutrina alemã de proibição do excesso. Esse enunciado refere-se ao princípio da(o):

a) devido processo legal.

b) legalidade.

c) segurança jurídica.

d) proporcionalidade.

e) razoabilidade.

Resposta: Letra D.

Comentário: Conforme doutrina, a proibição do excesso é a outra denominação dada ao princípio da proporcionalidade, decorrente do devido processo legal (assim como a razoabilidade), e que deverá atende aos requisitos da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

 

Questão (CESPE – TCE-SC/2016 – Conhecimentos Básicos): A partir do disposto na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item seguinte.

Conforme a CF, embora os tribunais de contas não tenham caráter judicial, devem ser observados em seus processos tanto o contraditório quanto a ampla defesa.

Resposta: Certo.

Comentário: Pelo que dispõe o art. 5º, LV, da Constituição, segundo o qual, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo (como no caso dos processo que tramitam nos tribunais de contas), e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 

Questão (ESAF – PGFN/2015 – Procurador da Fazenda Nacional): Sobre as garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, assinale a opção incorreta.

a) É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

b) Ao inquérito policial não se aplica o princípio do contraditório e ampla defesa, uma vez que não há acusação, logo, não se fala em defesa.

c) A pretensão à tutela jurídica que corresponde à garantia aos acusados do contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, contém os direitos a: informação, manifestação, de ver seus argumentos considerados.

d) Os poderes inquisitivos do juiz encontram limite no princípio do contraditório que impõe à autoridade judiciária o dever jurídico processual de assegurar às partes o exercício das prerrogativas inerentes à bilateralidade do juízo.

e) Tendo em vista a garantia constitucional do amplo direito de defesa e do contraditório, é válida a denúncia que não aponte, especificadamente e de forma adequada, a exposição do fato delituoso com todas as suas circunstâncias.

Resposta: Letra E.

Comentário: Conforme jurisprudência do STF, a denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado com todas as suas circunstâncias fundamentais. Caso contrário, a denúncia será inepta. Demais opções corretas conforme jurisprudência constitucional e, no caso da letra A, nos termos da Súmula Vinculante nº 14.

 

Questão (CESPE – DPU/2015 – Defensor Público Federal): No tocante aos direitos e garantias fundamentais, julgue o  próximo  item.

Não viola a cláusula do devido processo legal a exigência de arrolamento prévio de bens para fins de admissibilidade de recurso administrativo.

Resposta: Errado.

Comentário: Conforme Súmula Vinculante nº 21, “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo“.

 

Questão (FAUEL – FMSFI/2015 – Advogado): Os direitos fundamentais são bens e vantagens prescritos na Constituição Federal e que são, por sua vez, garantidos por instrumentos que asseguram o seu exercício; é a partir dessa visão que se define o conceito de “direitos e garantias fundamentais”. Uma das garantias constitucionais aos direitos fundamentais é o respeito ao devido processo legal; assinale a alternativa correta a respeito do tema, considerando o posicionamento consolidado do Supremo Tribunal Federal:

a) O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento, via súmula vinculante, de que é constitucional a cobrança de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial em que se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

b) O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento, via súmula vinculante, de que é inconstitucional a cobrança de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial em que se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário; todavia, o mesmo posicionamento não se deu em relação aos recursos administrativos, para os quais é constitucional a exigência de depósito ou arrolamento de bens.

c) O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento, via súmula vinculante, de não ser garantido o contraditório e ampla defesa no âmbito do Tribunal de Contas da União, ainda que da decisão possa ocorrer anulação ou revogação do ato administrativo que beneficie o interessado, por se tratar de uma atividade referente ao exercício do poder de polícia.

d) O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento, via súmula vinculante, de que não ofende a Constituição a falta de defesa técnica, por advogado, no processo administrativo disciplinar.

Resposta: Letra D.

Comentário: Nos termos na Súmula Vinculante nº 5. Letra A errada porque a Súmula Vinculantenº 28 estabelece o contrário, ou seja, que é inconstitucional a cobrança de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial em que se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Letra B errada porque a Súmula Vinculante nº 21 estabelece que também é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Letra C errada porque a Súmula Vinculante nº 3 determina que nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

 

Questão (PUC-PR – Prefeitura de Maringá-PR/2015 – Procurador Municipal): Segundo o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” Sobre o princípio constitucional do contraditório, é CORRETO afirmar:

a) O princípio do contraditório, derivado do princípio do devido processo legal, tem incidência restrita aos processos de natureza jurisdicional e administrativa.

b) O contraditório no processo jurisdicional é plenamente satisfeito com a garantia de ser ouvido em todos os momentos do procedimento.

c) Se uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz poderá dispensar a oitiva da outra parte, desde que repute que tal documento não influenciará a futura sentença.

d) O julgamento de embargos declaratórios pode se dar sem contraditório, mesmo nos casos em que há eficácia infringente do recurso.

e) O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica.

Resposta: Letra E.

Comentário: A Constituição, em seu art. 5º, LV, assegura o contraditório (e a ampla defesa), tanto em processos judiciais quanto administrativos, com os meios e recursos inerentes, e em todas as fases do processo, inclusive recursal (errada a letra D). Logo, o contraditório não se limita à garantia de ser ouvido (errada a letra B) e não comporta exceções, como deixar de ouvir a parte contrária quando da juntada de documento da outra (errada a letra C). Finalmente, em procedimentos investigatórios pode-se observar elementos típicos do contraditório, como no caso do interregatório (errada a letra A). Por esse motivo, por exemplo, estabelece a Súmula Vinculante nº 14 do STF que é “direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

 

Questão (IF-RS/2015 – Professor de Direito): As garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, com os meios e recursos a elas inerentes, são asseguradas, aos litigantes:

a) somente em processos judiciais.

b) nos processos judiciais e nos processos administrativos determinados em lei.

c) em quaisquer processos, administrativos ou judiciais.

d) somente nos processos judiciais e administrativos de natureza criminal.

e) em todos os processos judiciais de natureza criminal e em alguns processos administrativos.

Resposta: Letra C.

Comentário: A Constituição, ao assegurar o contraditório e a ampla defesa tanto em processo judicial quanto em processo administrativo (art. 5º, LV), não delimitou o tipo de processo. Logo, as garantias aplicam-se a qualquer processo judicial ou administrativo, independentemente da natureza.

 

Questão (FCC – TJ-PI/2015 – Juiz Substituto): Ao afirmar que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, a Constituição Federal

a) tornou inconstitucional que a Administração lance mão do mero procedimento administrativo, assim entendida a sequência de atos encadeados em que não se garanta contraditório e ampla defesa.

b) criou a exigência de que, sempre que um ato administrativo possa interferir com interesses de indivíduos, seja adotado processo administrativo que preceda a prática de tal ato.

c) assimilou processo judicial ao administrativo, tornando descabido processo judicial para a solução de litígios sempre que eles já tenham sido solucionados por processo administrativo em que se haja assegurado ampla defesa e contraditório.

d) definiu, em face da unicidade de jurisdição, a competência do Poder Judiciário para promover os processos judiciais e administrativos que envolvam litígios sobre direitos a exigir tratamento mediante garantia de ampla defesa e contraditório.

e) conferiu natureza processual ao processo administrativo, no sentido de que ele deva observar os princípios de ampla defesa e contraditório, sem, no entanto, conferir-lhe força jurisdicional.

Resposta: Letra E.

Comentário: Embora assegure os princípios de ampla defesa e contraditório também nos processos administrativos, decisões no âmbito desses processos podem ser revistas pelo judiciário em razão da unicidade de jurisdição. Em outras palavras, as decisões em processos administrativos não tem caráter definitivo.

 

Questão (CESPE – FUB/2015 – Auditor): No que concerne aos direitos e às garantias fundamentais, julgue o  item  que se segue.

Nos processos judiciais, são assegurados aos litigantes os direitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, diante do princípio da autotutela administrativa, essa garantia é inaplicável aos processos administrativos.

Resposta: Errado.

Comentário: O art. 5º, LV, da Constituição, assegura o contraditório e a ampla defesa tanto em processo judicial quanto em processo administrativo.

 

Questão (FAFIPA – Prefeitura de Londrina-PR/2015 – Analista de Proteção de Defesa do Consumidor): O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 trata de direitos e garantias fundamentais, dentre os quais se pode observar que aos litigantes, apenas em processo judicial, são assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Resposta: Errado.

Comentário: O art. 5º, LV, da Constituição, assegura o contraditório e a ampla defesa tanto em processo judicial quanto em processo administrativo.

 

Questão (CESPE – TC-DF/2014 – Auditor de Controle Externo): No que se refere a direitos e garantias fundamentais, julgue o item subsecutivo.

No entendimento do STF, a garantia do devido processo legal não torna obrigatória a defesa técnica por advogado no âmbito dos processos administrativos disciplinares que envolvam servidores públicos.

Resposta: Certo.

Comentário: Conforme Súmula Vinculante nº 5 (“a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição“).

 

Questão (CESPE – SUFRAMA/2014 – Técnico em Contabilidade): Caso José, servidor público, responda a processo administrativo disciplinar, deverá ser assegurado a ele o contraditório e a ampla defesa, conforme garantia expressa da CF.

Resposta: Certo.

Comentário: Conforme previsão do art. 5º, LV, da Constituição, que assegura o contraditório e a ampla defesa tanto em processo judicial quanto em processo administrativo.

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