Conceito de constituição em suas diversas acepções doutrinárias

nov 17

A constituição pode ser conceituada sob diversas acepções. Os conceitos mais consagrados pela doutrina, e de maior relevância histórica, são os conceitos sociológico, político e jurídico de constituição. Modernamente, novos conceitos também vêm sendo elaborados.

Conceito de Constituição em seus aspecto sociológico

Ferdinand Lassale elaborou o conceito sociológido de Constituição

Ferdinand Lassalle

O conceito de constituição denominado conceito sociológico foi elaborado pelo político alemão Ferdinand Lassale. Segundo esse conceito, a constituição é decorrência da soma dos fatores reais de poder dentro de uma sociedade.

Em outras palavras, constituição é a representação das forças sociais que constituem o verdadeiro poder dentro de uma sociedade. Essas essas forças são a base da legitimidade da constituição.

Conceito de constituição em seu aspecto político

O conceito de constituição conhecido como conceito político foi cunhado pelo jurista alemão Carl Schmitt. Neste conceito, constituição corresponde à uma decisão política fundamental de uma nação e não se confundem com as leis constitucionais.

Essa decisão política fundamental refere-se basicamente à forma de organização do Estado e de suas instituições, bem como aos direitos a serem garantidos constitucionalmente. Os demais aspectos inseridos no texto constitucional, e que não se relacionam à essa decisão política fundamental, para Schmitt, não é constituição. Referem-se apenas a mera lei constitucional.

Carl Schmitt foi o jurista que elaborou o conceito político de Constituição.

Carl Schmitt

A partir dessa distinção de Schmitt, e possível diferenciar o conceito de constituição material do conceito de constituição formal.

A constituição material diz respeito a todas as regras estruturais de uma sociedade, independentemente da forma legislativa em que são materializadas no ordenamento jurídico.

Já a constituição formal refere-se a toda a matéria tratada pelo legislador constituinte original e estabelecida na constituição, independentemente do seu conteúdo. Dessa forma, mesmo não se tratando de regra de organização do Estado ou de direito fundamental, se estiver no texto da constituição, o preceito será formalmente constitucional.

Posto de outra maneira, é formalmente constitucional o que o legislador escolheu ser no momento da promulgação da constituição, independentemente do conteúdo da matéria tratada.

Veja como esses conceitos já foram cobrados em provas de concurso:

Questão 1 (CESPE – PC/TO – Delegado de Polícia): A concepção política de constituição, elaborada por Carl Schmitt, compreende-a como o conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental, ou seja, a vontade manifestada pelo titular do poder constituinte.

Resposta: 
Certo.

Comentário: O principal aspecto do conceito político de constituição dado por Schmitt é a ideia de decisão política fundamental que é tomada pelo poder constituinte originário.

 

Questão 2 (CESPE – INCA – Analista): Para Carl Schmitt, a constituição de um Estado deveria ser a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. Caso isso não ocorra, ele a considera como ilegítima, uma simples folha de papel.

Resposta: 
Errado.

Comentário: O conceito de constituição dado pela questão é o conceito sociológico, que foi elaborado por Ferdinand Lassale.

 

Questão 3 (CESPE – TJ/ES – Oficial de Justiça): A concepção sociológica, elaborada por Ferdinand Lassale, considera a constituição como sendo a somatória dos fatores reais de poder, isto é, o conjunto de forças de índole política, econômica e religiosa que condicionam o ordenamento jurídico de determinada sociedade.

Resposta: 
Certo.

Comentário: A questão traz precisamente o conceito sociológico de constituição de Lassale, cuja ideia principal é a soma dos fatores reais de poder em uma sociedade.

Conceito de constituição em seu aspecto jurídico

Hans Kelsen foi o criado do conceito jurídico de Constituição

Hans Kelsen

O conceito jurídico de constituição foi dado por Hans Kelsen, jurista e filósofo alemão e maior representante da Teoria Pura do Direito. Para Kelsen, a constituição é fruto de uma mera decisão humana, sem qualquer relação com concepções filosóficas, políticas, sociológicas ou culturais.

Seu conceito de constituição, portanto, se aproxima do conceito de constituição formal, já que não considera a existência de uma “matéria constitucional”, ou seja, temas que sejam próprios de uma constituição. Para ele, a constituição pertence ao mundo do “dever-ser” (mundo das leis), não do “ser” (mundo natural).

Dentro do seu conceito jurídico, Kelsen define a constituição em dois sentidos. Primeiramente, no sentido jurídico-positivo, diz que a constituição é a lei suprema de uma nação que disciplina a forma de elaboração de todas as suas demais leis,  dando-lhes validade. A constituição ocupa o topo da pirâmide hierárquica de normas, estando acima de todas as outras.

No sentido lógico-jurídico, Kelsen define a constituição como uma “norma hipotética fundamental” que dá, por sua vez, validade à constituição jurídico-positiva.

Para Kelsen, dentro de um ordenamento jurídico, a validade de toda lei é dada por uma lei superior, que está imediatamente acima dela na hierarquia de normas. No topo dessa cadeia, está a constituição jurídico-positiva, a lei suprema em si.

Apesar de estar acima de todas as leis, a constituição jurídico-positiva, pela lógica de Kelsen, também precisa de um fundamento de validade. E esse fundamento é dado pela norma hipotética fundamental, conceito abstrato que o jurista denominou constituição lógico-jurídica, posicionada logo acima da constituição jurídico-positiva.

Conceito de constituição em outras acepções

Outros conceitos mais abrangentes vêm sendo elaborados pela doutrina mais recente. Um deles é o de constituição cultural, que define a constituição como uma norma fundamental que não só é condicionada por uma determinada cultura, mas também a condiciona, numa relação de via dupla. Nessa acepção, a constituição é fruto não somente de fatores históricos, sociais e espirituais, mas também da vontade humana, tudo combinado.

Outro conceito de constituição é o de constituição aberta, que traz a ideia de flexibilidade material da ordem constitucional. Essa flexibilidade tem por objetivo manter a compatibilidade da constituição com as mudanças sociais ao longo do tempo, reduzindo o risco da perda de sua força normativa.

Veja como esse conteúdo já foi cobrados em provas de concurso:

Questão (CESPE – STF – Analista Judiciário): Considere a seguinte definição, elaborada por Kelsen e reproduzida, com adaptações, de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Atlas, p. 41…). A constituição é considerada norma pura. A palavra constituição tem dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. É correto afirmar que essa definição denota um conceito de constituição no seu sentido jurídico

Resposta: 
Certo

Comentário: A questão sintetiza, nas palavras de José Afonso da Silva, a teoria de Hans Kelsen acerca de constituição, e da qual seu conceito de constituição, conhecido como conceito jurídico, é extraído.

 

Questão (CESPE – Correios – Analista): Segundo os doutrinadores, a ideia de uma constituição aberta está ligada à possibilidade de sua permanência dentro de seu tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa.

Resposta: 
Certo

Comentário: O núcleo do conceito de constituição aberta é a ideia de flexibilidade da ordem constitucional. Essa flexibilidade busca evitar que a constituição perca sua força normativa com o tempo, frente a mudanças sociais, em decorrência da rigidez de sua aplicação ou interpretação.

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