Aplicabilidade e eficácia conforme José Afonso da Silva

abr 24

Iniciamos o estudo acerca da eficácia e da aplicabilidade das normas constitucionais apresentando classificação elaborada pelo jurista José Afonso da Silva, que divide-as em normas constitucionais de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada.

Normas constitucionais de eficácia plena

As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, no momento da sua entrada em vigor, já estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma infraconstitucional integrativa. Isso porque o legislador constituinte deu a elas normatividade suficiente. São, portanto, normas que possuem aplicabilidade direta, imediata e integral.

Em geral, as normas de eficácia plena determinam a criação de órgãos ou atribuem competências aos entes federativos. Por isso essas normas se situam predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição.

Normas constitucionais de eficácia contida

As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva, são também chamadas por outros autores de normas de eficácia redutível ou restringível.

São normas que possuem aplicabilidade direta, imediata e possivelmente não integral. Isso porque, embora tenham condições de produzir todos os seus efeitos a partir de sua promulgação, as normas de eficácia contida poderão sofrer redução de sua abrangência, com limitação da sua eficácia e aplicabilidade.

Essa contenção se dá normalmente por uma lei infraconstitucional, a hipótese mais comum. Porém, pode ocorrer também em razão de outras normas da própria Constituição, quando atendidos determinados pressupostos de fato. Exemplo são as limitações de alguns direitos quando da ocorrência do Estado de Sítio ou Defesa.

A restrição da eficácia das normas contidas também pode ser efetivada pela Administração Pública, por motivos de ordem pública, bons costumes ou paz social. Até a ocorrência de qualquer desses fatores de restrição, no entanto, a eficácia dessas normas é plena.

Exemplo bastante conhecido e discutido na doutrina é a norma do art. 5°, inciso XIII, da Constituição, que garante o livre exercício de atividade profissional.

A eficácia dessa norma foi contida pela exigência, por exemplo, de aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil para que o bacharel em Direito possa exercer a advocacia.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que esse tipo de restrição imposta à norma não atinge o núcleo essencial da liberdade de oficio. Além disso, referida restrição busca assegurar que a profissão seja exercida apenas por aqueles com mínimo conhecimento técnico. Portanto, para que sejam legítimas, essas restrições pressupõem potencial lesivo no exercício do ofício.

Normas constitucionais de eficácia limitada

José Afonso da Silva elaborou o mais conhecido estudo sobre a eficácia e a aplicabilidade das normas constitucionais

José Afonso da Silva

As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que, por si só, não são capazes de produzir todos os seus efeitos. Para isso, necessitam de um lei infraconstitucional integrativa ou ainda uma Emenda Constitucional. Por esse motivo, são normas de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida ou diferida.

Apesar disso, essa normas já produzem efeitos mínimos desde a sua vigência, principalmente o de vincular o legislador infraconstitucional. Dessa forma, embora limitada, contam desde a promulgação com eficácia jurídica imediata, direta e vinculante, uma vez que já estabelecem um dever para o legislador infraconstitucional, condicionando a legislação futura; constituem parâmetros de interpretação, integração e aplicação de normas, bem como da atividade discricionária do executivo e do judiciário; e finalmente revogam toda a legislação precedente com elas incompatíveis, na chamada eficácia ab-rogativa.

José Afonso da Silva subdivide as normas constitucionais de eficácia limitada em dois tipos: normas de princípio institutivo e normas de princípio programático.

As normas de eficácia limitada de princípio institutivo são aquelas que estabelecem esquemas gerais para a estruturação de órgãos e entidades públicas. Enquanto as normas constitucionais de eficácia limitada de princípio programático são aquelas que estabelecem programas de finalidade social a serem implementados pelo Estado.

Como exemplo de norma de princípio institutivo, podemos citar o art. 18, § 2°, da Constituição, que determina que a criação de Territórios Federais, bem como sua transformação ou integração a um Estado, se dará por lei complementar.

Dentre as normas de princípio programático, podemos citar o art. 196 e o art. 205 da Constituição, que estabelecem que a saúde e educação, respectivamente, são direitos de todos e deveres do Estado.

Distinção entre aplicabilidade e aplicação

O § 1° do art. 5° da Constituição de 1988 determina que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. José Afonso da Silva entende, no entanto, que o termo “aplicação” utilizado nesse dispositivo não se confunde com a aplicabilidade.

Para ele, a aplicação imediata significa que essas normas possuem todos os meios e elementos necessários para que possam incidir sobre os fatos concretos e comportamentos regulados. Porém, essa incidência concreta deve ocorrer na medida em que as instituições ofereçam as condições para isso.

Assim, embora de aplicação imediata, a aplicabilidade dessas normas pode ser tanto imediata quanto mediata. Em geral, quando se referem a direitos e garantias individuais, têm aplicabilidade imediata, podendo ser de eficácia plena ou contida. Quando se referem a direitos e garantias sociais, a aplicabilidade é mediata ou indireta, sendo sua eficácia limitada.

De qualquer forma, em função da aplicação imediata determinada pela Constituição, o poder judiciário, quando provocado, não poderá deixar de aplicá-las à situação concreta regulada. O direito deve ser conferido ao reclamante, em conformidade com as instituições existentes, mesmo quando inexistir norma integrativa.

Para isso, a Constituição traz dois remédios específicos contra a não efetividade de normas com eficácia limitada, quais sejam, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.

Veja como a eficácia e a aplicabilidade das normas constitucionais, segundo teoria de José Afonso da Silva, costumam ser cobradas nas provas de concurso público:

Questão (FCC – TRE/PB – Analista Judiciário): As normas de eficácia contida são caracterizadas por

a) não produzirem efeito de auto-aplicabilidade e imperatividade jurídica.

b) somente produzirem efeito após a edição de norma que a complemente.

c) estarem condicionadas, para a sua eficácia, de regulamentação posterior e futura.

d) produzirem efeito imediatamente, muito embora possam ter tais efeitos restringidos por normas infraconstitucionais.

e) se inviabilizarem quanto a sua aplicabilidade, na hipótese da edição de lei ordinária posterior.

Resposta: Letra D.

Comentário: As normas de eficácia contida ou restringível são sempre aptas a produzirem todos os seu efeitos desde a sua promulgação. Esses efeitos, no entanto, podem ser limitados ou restringidos posteriormente por normas infraconstitucionais.

 

Questão (FMP/RS – TCE/MT – Auditor Público Externo): Pode-se afirmar que as normas de eficácia limitada

a) possuem efeitos desde sua edição.

b) possuem efeitos imediatos, mas seu campo de atuação é limitado por uma norma infraconstitucional.

c) estabelecem princípios e programas a serem seguidos pela Administração Pública.

d) possuem eficácia, contudo necessitam de uma norma infraconstitucional de complementação para que produzam efeitos.

e) são destituídas de qualquer tipo de eficácia até o momento em que sua limitação é superada.

Resposta: D

Comentário: As normas de eficácia limitada, embora careçam de norma infraconstitucional para a produção de todos os seus efeitos, possuem eficácia mínima desde a sua promulgação, como, por exemplo, a de vincular o legislador infraconstitucional e a de revogar as normas contrárias a ela (eficácia ab-rogativa). 

 

Questão (FCC – TCE/PI – Assessor Jurídico): No tocante à eficácia e à aplicabilidade das normas constitucionais, as

a) definidoras dos direitos e garantias fundamentais são programáticas, dependendo sempre de regulamentação infraconstitucional.

b) de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade indireta e imediata, não integral, produzindo efeitos restritos e limitados infraconstitucionalmente quando de sua promulgação.

c) de eficácia limitada são de aplicabilidade mediata e diferida, mas sem vinculação com as normas infraconstitucionais subsequentes, ou seja, sem relevância jurídica interpretativa e integrativa.

d) de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas que, no momento em que a Constituição entra em vigor, já estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional.

e) declaratórias de princípios programáticos veiculam programas a serem implementados pelos cidadãos, sem interferência estatal, visando à realização de fins sociais e culturais.

Resposta: Letra D.

Comentário: A letra A está incorreta pois as normas definidores de direitos e garantias fundamentais, de aplicação imediata conforme art. 5°, §1°, podem ter aplicabilidade imediata ou mediata, podendo ser classificadas não só como de eficácia limitadas (em geral, direitos sociais) como também de eficácia plena ou contida (direitos individuais). A letra B está incorreta, uma vez que as normas de eficácia contida têm aplicabilidade direta, imediata e possivelmente não integral, já que pode ter seus efeitos limitados por norma infraconstitucional. A letra C está incorreta porque as normas de eficácia limitada possuem efeitos vinculantes e relevância interpretativa desde a sua vigência. Finalmente, a letra E está incorreta pois as normas de princípio programático veiculam programas de governo, que devem ser implementados pelo Estado.

 

Questão (FEPESE – JUCESC – Advogado): O artigo constitucional que assevera que São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, trata de norma de:

a) eficácia plena.

b) eficácia contida.

c) eficácia limitada.

d) princípio institutivo.

e) princípio programática.

Resposta: Letra A.

Comentário: A tripartição de poderes estabelecida pela Constituição de 1988 tem eficácia plena, não dependendo de norma infraconstituicional para produzir efeitos, nem podendo ter esses efeitos reduzidos.

 

Questão (IBFC – PC/RJ – Papiloscopista Policial de 3ª Classe): O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 25, reconhecendo como ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. No julgamento, o STF considerou que o artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal perdeu aplicação prática, uma vez que a prisão nesse caso não decorre do texto constitucional, mas de norma infraconstitucional, que lhe dava aplicação prática. Considerando que esta norma contraria tratado internacional de direitos humanos, de natureza supralegal, não há como persistir com a referida modalidade de prisão civil no ordenamento jurídico. Desta forma, pode-se dizer que o STF entendeu que o artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal é uma norma de:

a) Eficácia plena.

b) Eficácia contida.

c) Eficácia limitada de princípio programático.

d) Eficácia limitada de princípio institutivo.

e) Eficácia exaurida.

Resposta: Letra B.

Comentário: A referida norma constitucional, embora tenha surgido com aplicabilidade direta e imediata, teve seus efeitos restringidos por norma posterior, restando sem aplicabilidade. Dessa forma, é entendida pelo STF como norma constitucional de aplicabilidade contida.

 

Questão (IBFC – SEPLAG/MG – Direito): Diz o inciso XIII, do artigo 5°, da Constituição Federal: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” Quanto à aplicabilidade, o artigo em questão, classifica-se como norma de:_______________ . Assinale a alternativa que completa corretamente a lacuna.

a) Eficácia limitada

b) Eficácia contida.

c) Eficácia plena.

d) Eficácia direta.

Resposta: Letra B.

Comentário: Conforme entendimento do STF, tal norma é de eficácia contida, podendo ser restringida pela legislação infraconstitucional. Dessa forma, enquanto inexistir lei regulamentando a atividade profissional, seu exercício é livre.

 

Questão (FCC – TRT da 3ª Região – Analista Judiciário – Área Administrativa): O dispositivo da chamada “PEC da Bengala” (Emenda Constitucional n° 88/2015), que prevê que os servidores públicos em geral, com exceção dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores e Tribunal de Contas da União, serão aposentados “compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar”, é classificado pela doutrina como norma constitucional de

a) eficácia contida.

b) eficácia plena.

c) eficácia limitada.

d) conteúdo programático.

e) integração restringível.

Resposta: Letra C.

Comentário: A determinação da referida PEC se dará “na forma de lei complementar”, indicando que sua aplicabilidade depende de legislação integrativa, sendo assim de aplicabilidade indireta, mediata e diferida. É portanto uma normal de eficácia limitada.

CONTINUE LENDO CLICANDO AQUI: o próximo artigo relaciona outras classificações das normas constitucionais quanto à eficácia e à aplicabilidade que são cobradas em concursos públicos.

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