Advocacia Pública, assessoramento e advocacia privada

jun 22

A Constituição de 1988 trata da advocacia pública em seção própria do capítulo referente às funções essenciais à justiça. Esta seção traz regras referentes à Advocacia-Geral da União, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal.

Não há previsão expressa de Procuradorias municipais na Constituição Federal. Porém, elas são tratadas nas Constituições Estaduais, Leis Orgânicas e em legislação própria, respeitadas as regras constitucionais referentes à advocacia pública.

Advocacia pública e o assessoramento jurídico

É papel da advocacia pública a representação judicial e o assessoramento jurídico dos órgãos e entidades da administração pública direta e indireta. Especificamente quanto ao assessoramento jurídico, o STF já proferiu entendimento quanto à responsabilização do advogado público referente a parecer que tenha emitido e que tenha fundamento ato administrativo causador de dano ao erário.

A doutrina costuma dividir os pareceres em facultativos, obrigatórios e vinculativos. Em relação aos facultativos, não há norma jurídica determinando que sejam solicitados, ou seja, o pedido de parecer é ato discricionário da autoridade pública. Por esse motivo, esse parecer não tem relevância jurídica, exceto se utilizado como fundamento de determinada decisão, momento em que passa a integrá-la como sua motivação. No entanto, a autoridade não se vincula a ele, isto é, seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo por meio do parecer facultativo.

Os pareceres obrigatórios são aqueles cuja solicitação é obrigatória. Em outras palavras, a consulta e o parecer constituem fases necessárias do processo administrativo. Se o ato administrativo for praticado sem o parecer, ele será nulo.

No entanto, a obrigação é apenas de que o parecer seja solicitado. O ato contrário à sua sua orientação não o invalida. A única vinculação, seja o parecer contrário ou favorável, é em relação ato em si a ser praticado. É dizer, a autoridade não poderá praticar outro ato senão o submetido à consulta. Quanto à responsabilização, ela é possível quando o ato, apurados os fatos, for praticado contra o parecer de forma injustificada.

Finalmente, o parecer vinculante é aquele em que a Administração Pública deve não só solicitar, mas necessariamente seguir sua orientação. A manifestação do órgão consultivo, neste caso, não é meramente opinativa, e o administrador não pode decidir de forma contrária ao parecer.

Porém, esse tipo de parecer deve estar expressamente previsto em lei, conquanto representa regime de exceção. Sendo vinculante o parecer, por determinação legal, o ato administrativo contrário a ele é nulo. Exemplo desse tipo de parecer é o de médico oficial que atesta a invalidez para fins de aposentadoria.

Quando o parecer não é vinculante, o STF já proferiu entendimento de que a responsabilização do advogado público seria abusiva, mesmo se do ato resulta dano ao erário. Sua natureza opinativa não o torna parte do ato, apenas incorpora sua fundamentação.

Se vinculante o parecer, o STF não admite a responsabilização automática do advogado público que o emitiu. Ela depende da demonstração de erro grosseiro, falta grave ou má-fé, não se justificando se bem fundamentado. Ademais, isoladamente, o parecer não produz qualquer efeito jurídico.

Tal entendimento mostra-se acertado para a doutrina majoritária, uma vez que ao advogado público é assegurada independência no desempenho de suas atribuições para que não sofra pressões políticas.

Lembrando que a Lei Complementar nº 73/1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União) prevê que é direito privativo do Presidente da República submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da União, inclusive para seu parecer. Além disso, os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

Exercício da advocacia fora das atribuições

Não há vedação aos membros da PGDF para advogarem fora da advocacia pública

Procuradoria-Geral do DF

A seção da Constituição que trata da advocacia pública não traz muitos detalhes sobre o exercício desta função. Logo, muitas regras estão definidas em leis orgânicas de cada carreira, em nível infraconstitucional, portanto.

É o caso, por exemplo, do exercício da advocacia fora das atribuições da carreira pública. A Constituição somente traz vedação expressa ao exercício da advocacia privada para os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública.

Dessa forma, em tese, não havendo proibição legal, já que a Constituição se omite, é permitido ao membro da advocacia pública exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais. Porém, nesse permissivo, ele não poderá violar interesse da pessoa jurídica de direito público a que pertence.

No âmbito da Administração Pública federal, não podem exercer a advocacia fora da suas funções institucionais, por vedação legal, os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional, os Procuradores Federais e os Procuradores do Banco Central do Brasil.

Em relação aos Procuradores dos Estados e dos Municípios, a permissão ou não para advogar no âmbito privado depende do que determina a Constituição Estadual ou a Lei Orgânica. Quanto aos Procuradores do Distrito Federal, não há qualquer vedação em sua Lei Orgânica nem na Lei Distrital que organiza a carreira da Procuradoria-Geral do Distrito Federal (Lei Complementar nº 395/2001).

Multa por obstrução à justiça

O novo Código de Processo Civil, em seu art. 77, § 6º, isenta os advogados públicos e privados, bem como os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público, da multa por atos atentatórios à dignidade da justiça, definidos no Código. Esta multa pode chegar a 20% do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.

O CPC de 1973 isentava a referida multa apenas para os advogados sujeitos exclusivamente ao Estatuto da OAB. O STF, porém, deu intepretação conforme ao dispositivo do referido Código, determinando a aplicação da isenção também aos membros da advocacia pública, sujeitos não só ao Estatuto, mas também às respectivas leis orgânicas. Esse entendimento foi sedimentado pelo novo Código, de 2o15.

Veja como estes detalhes sobre a advocacia pública são cobrados em provas de concurso:

Questão (VUNESP – PC-CE/2015 – Escrivão de Polícia Civil): Conforme o disposto na Constituição Federal, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas os

a) Juízes estaduais.

b) Procuradores do Estado.

c) Promotores de Justiça.

d) Procuradores da República.

e) Defensores Públicos

Resposta: Letra B.

Comentário: Conforme art. 132, caput, da Constituição.

 

Questão adaptada (IADES – Fundação Hemocentro de Brasília-DF/2017 – Direito): Na Constituição Federal, há vedação expressa aos membros do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública de exercício da advocacia fora das respectivas atribuições institucionais.

Resposta: Errado.

Comentário: A Constituição somente veda expressamente o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais para os membros do Ministério Pública e da Defensoria Pública. A vedação em relação aos membros da advocacia pública, quando há, é definida em lei orgânica.

 

Questão (VUNESP – PGM-SP/2014 – Procurador do Município): Procurador do Município, que chamado a opinar, oferece parecer sugerindo a contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Surge pretensão do Tribunal de Contas do Município em responsabilizar o procurador que entendeu pela contratação direta. Segundo decisão do Supremo Tribunal Federal, no tocante à vinculação ou não dos pareceres jurídicos e da responsabilização do parecerista, é correto afirmar que:

a) salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa.

b) cabe responsabilização objetiva do advogado público pelo conteúdo de seu parecer.

c) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer, esta manifestação possui natureza jurídica de parecer opinativo.

d) mesmo em caso de consulta obrigatória, a autoridade pública não se vincula ao parecer.

e) não há que se falar em parecer vinculante, visto que este efeito só surge das decisões judiciais.

Resposta: Letra A.

Comentário: Conforme jurisprudência do STF, o que por decorrência torna errada a letra B, pois não há que se falar em responsabilização objetiva na hipótese. Letra C errada porque quando a lei determina que a decisão do administrador deve seguir o parecer, este é vinculativo, não opinativo. Errada a letra D porque na consulta obrigatória a autoridade se vincula ao perecer, seja ele favorável ou contrário, na medida em que só pode praticar o ato submetido à consulta, devendo solicitar novo parecer se deseja praticar ato distinto. Finalmente, errada a letra E porque, quando o parecer é vinculante, a decisão do administrador público deve necessariamente seguir sua orientação. Caso contrário, o ato será nulo.

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