Advocacia privada, Estatuto da OAB e jurisprudência

jul 02

Conforme art. 133 da Constituição Federal, o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo ele inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Apesar disso, sua indispensabilidade não é absoluta, bem como sua inviolabilidade não é irrestrita.

Indispensabilidade do advogado

O art. 1º, I, da Lei nº 8906/1994, que instituiu o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, estabelece que é atividade privativa da advocacia privada a postulação a órgãos do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais.

A Lei nº 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, ao dispensar a presença de advogado nas causas que julga (até 20 salário mínimo), acabou por revogar a parte deste artigo do Estatuto da OAB referente esses Juizados.

Da mesma forma, a Lei nº  10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal. No seu art. 10, esta Lei estabelece que as partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não.

O STF considerou legítimos os dispositivos de ambas as leis, sob o argumento de que ampliam o acesso à Justiça. Porém, determinou que tal regra só é válida para processos cíveis. No processo criminal, em respeito ao princípio da ampla defesa, é indispensável a defesa técnica de qualidade, por meio de advogado.

Outros casos em que a presença do advogado também não é obrigatória é na interposição de habeas corpus, na revisão criminal e na Justiça do Trabalho.

Lembrando que a Súmula Vinculante nº 5, superando Súmula nº 343 do STJ, estabeleceu que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Imunidade e inviolabilidade

Quanto à imunidade profissional do advogado, conforme art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB, não constitui injúria ou difamação puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

O texto original da lei, além de injúria e difamação, previa também o desacato. O STF, porém, julgou inconstitucional o termo, entendendo que o advogado pode ser processado por desacato a funcionário público, no exercício da profissão.

Destaca-se também que a lei não menciona a calúnia. Dessa forma, pode o advogado ser também processado por imputar falso fato a alguém definido como crime.

Além da imunidade profissional, ao advogado também é garantida a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

O § 6º do art. 7º do Estatuto da OAB, no entanto, determinada que se presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra dessa inviolabilidade, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB.

Em qualquer hipótese, é vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. Essa ressalva, porém, não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

Quanto à presença de representante da OAB durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, o STF entendeu que, se ele não for indicado após solicitação da autoridade policial, o mandado poderá ser cumprido sem gerar ilicitude de prova.

Prisão do advogado

Para o exercício da advocacia privada é necessária a inscrição na OAB.

Advocacia privada

O advogado possui prerrogativas especiais em caso de prisão. Primeiramente, o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável (art. 7º, § 3º, do Estatuto da OAB).

Ademais, tem ele o direito de ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB (art. 7º, IV).

Outra prerrogativa de quem exerce a advocacia privada é não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar (art. 7º, V).

O STF julgou inconstitucional a regra deste dispositivo que determinava que as instalações e comodidades da sala deveriam ser reconhecidas pela OAB. Segundo a Corte, a administração de estabelecimentos prisionais é prerrogativa do poder público. Logo, cabe ao Estado certificar as instalações e comodidades da sala onde será recolhido o advogado.

O STF, ao definir sala de Estado-maior, estabeleceu ser esta qualquer compartimento de unidade militar que possa ser utilizada pelo Estado-maior para exercer suas funções, ocasionalmente reservada para o recolhimento do preço. Estado-maior, por sua vez, é um grupo de oficiais que assessoram o comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, etc.).

Quanto à aplicação in concreto da regra, a jurisprudência constitucional tem dado várias interpretações, inclusive excepcionando a literalidade da lei. Ela, por exemplo, não exclui a possibilidade de prisão em cárcere separado dos demais presos quando não for recomendável a prisão domiciliar ou não houver sala de Estado-maior na localidade. O essencial, conforme o STF, são as instalações e comodidades dignas.

Ainda conforme a Corte, instalações e comodidades condignas devem ser entendidas como condições adequadas de higiene e segurança.

Atividades incompatíveis com a advocacia privada

O art. 28, II, do Estatuto determina ser a advocacia privada incompatível, mesmo em causa própria, com as atividades, dentre outras, de membros de órgãos do Poder Judiciário.

O STF deu interpretação conforme a este dispositivo, excluindo da incompatibilidade a atividade de juízes eleitorais e seus suplentes que forem advogados, podendo estes continuar advogando. Isto porque a Justiça Eleitoral possui composição mista, e seus membros não são absorvidos de forma integral. Dessa forma, não se exige deles a exclusividade.

O inciso IV do art. 28 também estabelece ser incompatível com a advocacia privada o exercício de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza.

Segundo o STF, não se trata a referida incompatibilidade de distinção qualitativa entre a advocacia privada e atividade policial, mas de cláusula de incompatibilidade de exercício simultâneo, que prejudica o cumprimento das respectivas funções.

Honorários e contribuição sindical

Conforme o STF, a definição constitucional dada aos créditos de natureza alimentar não é exaustiva. Dessa forma, firmou entendimento no sentido de que os honorários advocatícios são dessa natureza.

Em sua Súmula Vinculante nº 47, por exemplo, estabeleceu que os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar. Assim, sua satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza.

O novo Código de Processo Civil também estabelece, em seu art. 85, § 14, que os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

Em relação à contribuição sindical, estabelece o art. 47 do Estatuto da OAB que o pagamento da contribuição anual à Ordem isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical, isenção esta já julgada constitucional pelo STF.

A OAB, ao defender os direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, exerce a função típica de sindicato, alcançando não só os empregados, mas todos os seus inscritos.

Outros direitos do advogado

O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso assegurado à OAB.

O STF julgou inconstitucional a parte do dispositivo do Estatuto da OAB que assegurava também o controle dessas salas especiais à Ordem. Segundo a Corte, por se tratar de bem público, esse controle é da Administração Pública.

O art. 50 do mesmo Estatuto determina que, para seus fins, os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subseções podem requisitar cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório e órgão da Administração Pública direta, indireta e fundacional.

Em interpretação conforme sem redução de texto, o STF estabeleceu que essa requisição deve ser motivada e compatível com as finalidade do Estatuto. Além disso, a Ordem é responsável pelos custos e preservação dos documentos em sigilo.

Determina também o Estatuto que atos e contratos constitutivos de pessoa jurídica somente podem ser admitidos a registros se visados por advogado, sob pena de nulidade. Conforme o STF, tal medida visa proteger e dar segurança às pessoas jurídicas, resguardando-as de irregularidades ou erros cometidos por profissionais estranhos ao direito.

O STF julgou totalmente inconstitucional o inciso IX do art. 7º do Estatuto da OAB, por violar o princípio do devido processo legal. Este inciso garantia direito ao advogado de sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de 15 minutos, salvo se prazo maior for concedido.

Por fim, a Lei nº 13.245/2016 alterou o Estatuto da OAB para garantir novos direitos à advocacia privada. Primeiramente, tornou-se direito do advogado examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.

Também é direito do advogado, conforme a lei, assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração.

Constitucionalidade do Exame da Ordem

O art. 8º, IV, do Estatuto da OAB, estabelece como um dos requisitos para obter a inscrição como advogado a necessidade de aprovação em Exame de Ordem. A despeito disso, alguns bacharéis em direito vinham conseguindo afastar esse necessidade pela via judicial.

Provocado a se pronunciar, o STF julgou este requisito constitucional, por unanimidade. Segundo seus Ministros, a liberdade profissional garantida pela Constituição não confere direito subjetivo ao efetivo exercício de determinada profissão. Dessa forma, pode a lei exigir qualificação e impor condição, inclusive em relação à advocacia privada, cuja atividade é essencial para a própria prestação da justiça.

Lembrando que a OAB não integra a Administração Pública. Logo, não é obrigatória a realização de concurso público para seleção de seus funcionários. A eles, aplica-se o regime celetista.

Veja como esses tópicos sobre a advocacia privada e seu Estatuto são cobrados em provas de concurso público:

Questão (MPE-PR/2017 – Promotor Substituto): A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Resposta: Certo.

Comentário: Nos termos da Súmula Vinculante nº 5.

 

Questão (IBEG – Prefeitura de Teixeira de Freitas-BA/2016 – Procurador Municipal): O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Resposta: Certo.

Comentário: Conforme disposto no art. 133 da Constituição.

 

Questão (CESPE – TRE-PI/2016 – Técnico Judiciário): A inviolabilidade do advogado é relativa, de modo que ele pode responder penalmente pela utilização de expressões ofensivas durante o exercício da sua profissão.

Resposta: Certo.

Comentário: Conforme § 2º do art. 7º do Estatuto da OAB, não constitui injúria ou difamação puníveis qualquer manifestação do advogado, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. Logo, o advogado pode responder por expressões ofensivas excessivas, ou enquadradas como desacato ou calúnia.

 

Questão (CESPE – TRE-PI/2016 – Técnico Judiciário): Devido ao fato de o advogado exercer função essencial à administração da justiça, é indispensável sua presença para a prática de todos os atos em juízo. 

Resposta: Errado.

Comentário: A presença do advogado pode ser dispensada em causas perante a Justiça Especial cível (Leis nº 9.099/1995 e 10.259/2001), na interporsição de habeas corpus, na revisão criminal e na Justiça Trabalhista.

 

Questão (FCC – TJ-GO/2015 – Juiz Substituto): A Lei nº 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, estabelece, em seu art. 8o , inciso IV e § 1o , que, “para inscrição como advogado é necessário” haver “aprovação em Exame de Ordem”, “regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB”. A exigência em questão é

a) constitucional, ainda que se trate de matéria reservada à lei complementar.

b) inconstitucional, apenas no que se refere à atribuição de competência ao Conselho Federal da OAB para regulamentar o exame, por se tratar de condicionamento à liberdade de exercício profissional que somente a lei poderia estabelecer.

c) constitucional, por ser compatível tanto com a exigência de lei para o estabelecimento de condições para o exercício profissional, como com a finalidade institucional do exercício da advocacia como função essencial à Justiça. .

d) inconstitucional, por estabelecer condicionamento prévio à liberdade de exercício profissional.

e) inconstitucional, por transbordar dos limites de regulação do exercício profissional, ao afetar a própria escolha profissional, que não pode sofrer condicionamentos, nos termos da Constituição.

Resposta: Letra C.

Comentário: O referido dispositivo do Estatuto da OAB, exigindo a aprovação no Exame da Ordem como requisito à inscrição como advogado, já foi julgado constitucional pelo STF com base, dentre outros, no Art. 5º, XIII, da Constituição, segundo o qual é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

 

Questão (CESPE – TRE-RS/2015 – Técnico Judiciário): O advogado deve comprovar sua efetiva habilitação profissional, demonstrando a regularidade de sua inscrição na OAB, sob pena de inexistência dos atos processuais por ele praticados.

Resposta: Certo.

Comentário: Conforme art. 4º, do Estatuto da OAB, são nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

 

Questão (CESPE – DEPEN/2013 – Agente Penitenciário): Consoante à jurisprudência do STF, é direito do advogado, previsto no ordenamento jurídico brasileiro, não ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas. Nesse caso, quem deve avaliar e reconhecer se as instalações e comodidades são condignas é a OAB, e não o Estado.

Resposta: Errado.

Comentário: Conforme jurisprudência constitucional, cabe ao Estado, não à OAB, o reconhecimento das  instalações e comodidades condignas, uma vez que a administração de estabelecimentos prisionais é prerrogativa do poder público.

 

Questão (CESPE – DPE-AC/2012 – Defensor Público): O escritório de advocacia é inviolável, ainda que o advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho.

Resposta: Errado.

Comentário: Conforme § 6º do art. 7º do Estatuto da OAB, presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade do seu escritório, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB.

 

Questão (CS-UFG – Prefeitura de Aparecida de Goiânia-GO/2010 – Procurador do Município): O artigo 133 da Constituição Federal dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. A respeito dos limites legais da atuação do advogado considera-se

a) que tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis, qualquer manifestação, no exercício da atividade.

b) inconstitucional a necessidade de representante da OAB para a prisão em flagrante de advogado por motivo ligado ao exercício da advocacia.

c) que tem o direito de sustentar oralmente as razões em qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator.

d) que a indispensabilidade não é absoluta, por exemplo, admite-se que a interposição de habeas corpus dispensa o advogado.

Resposta: Letra D.

Comentário: A interposição de habeas corpus constitui uma das exceções à indispensabilidade do advogado, juntamente com a revisão criminal e as causas da Justiça Especial cível e do Trabalho. Errada a letra A porque, nos termos do art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB, não constitui injúria ou difamação puníveis, apenas, qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele. A imunidade profissional do advogado não inclui mais o desacato. Errada a letra B porque o STF julgou constitucional o direito do advogado de ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade (art. 7º, IV, do Estatuto da OAB). Errada a letra C porque o referido direito de sustentação oral do advogado, disposto no art. 7º, IX, do mesmo Estatuto, foi julgado inconstitucional pelo STF.

 

Questão (FCC – TRT-3ª Região/2009 – Analista Judiciário): A Constituição Federal dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (art.133), enquanto que o Estatuto da Advocacia prevê que o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria ou difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em Juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB pelos excessos que cometer (art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/94). Nesse caso, a interpretação desse dispositivo estatutário, em relação à Constituição Federal, deverá ser feita

a) sem redução do texto, conferindo-se a essa norma uma determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade.

b) com redução do texto, declarando-se a inconstitucionalidade da expressão desacato, por ser possível em virtude da redação do dispositivo legal.

c) sem redução do texto, excluindo-se dessa norma uma interpretação que lhe acarretaria a inconstitucionalidade.

d) com redução do texto, declarando-se a inconstitucionalidade das expressões injúria, difamação ou desacato.

e) com suspensão total da eficácia do texto face a impossibilidade de compatibilizá-la com a ordem constitucional normativa.

Resposta: Letra B.

Comentário: O STF julgou inconstitucional a expressão “desacato” do referido dispositivo do Estatuto da OAB por meio da ADI 1.127-8.

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