Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

ago 28

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) surgiu com a Constituição de 1988 com o intuito de combater o que a doutrina chama de “inefetividade das normas constitucionais”. Em outras palavras, a ADO busca tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, aquela que para produzir todos os seus efeitos precisa de uma norma infraconstitucional integradora (para saber mais sobre as normas de eficácia limitada, clique aqui).

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é instrumento específico do controle concentrado para combater omissões normativas que inviabilizem o exercício de direitos. No âmbito do controle difuso, esse tipo de omissão também pode ser combatido, mas pela via da exceção ou defesa. Para isso, a Constituição traz outro instrumento processual, o mandado de injunção.

Conforme previsão do art. 103, § 2º, da Constituição Federal, declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao poder competente para tomar as providências necessárias. Quando se tratar de órgão administrativo, essas providências deverão ser tomadas em 30 dias.

Tipos de omissão constitucional

São dois os tipos de omissão constitucional que podem ocorrer: a omissão total, ou absoluta, e a omissão parcial.

Na omissão total, o dever de legislar não foi cumprido, ou seja, não foi elaborada a lei necessária para regulamentar dispositivo constitucional e permitir a prática do direito nele garantido. Como exemplo, temos o direito de greve dos servidores públicos, garantido pelo art. 37, VII, da Constituição. Até hoje a lei para regulamentar esse direito não foi elaborada pelo poder legislativo.

A omissão parcial ocorre quando a lei infraconstitucional integrativa foi elaborada, mas de forma insuficiente. Esse tipo de omissão pode ser subdividida em parcial propriamente dita e parcial relativa. Na primeira, a lei existe, mas regula de forma incompleta o direito. É o exemplo da lei que define o valor do salário mínimo, insuficiente para suprir as garantias relacionadas no art. 7º, IV, da Constituição.

Art. 7º, IV – salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Já na omissão relativa, a lei integrativa existe, porém só garante o benefício do direito a uma determinada categoria, em detrimento de outras. Tal omissão fere o princípio da isonomia. Destaque, no entanto, para a Súmula Vinculante nº 37/2014 do STF, que determina que não cabe ao judiciário determinar o aumento de vencimentos de servidores públicos com base em isonomia de funções.

Objeto, competência e legitimidade para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Além das omissões legislativas do Congresso Nacional, as omissões normativas de outros poderes também são objetos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Congresso Nacional

Conforme a doutrina mais atual, o objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão é a inércia na edição de qualquer ato normativo primário igualmente sujeito à ação direta de inconstitucionalidade genérica, bem como de atos normativos secundários editados pelo executivo e judiciário.

O art. 103, § 2º, faz menção a “omissão de medida” e a “órgão administrativo”. Logo, o objeto da ADO não se limita à omissão legislativa, mas se estende à omissão normativa ampla, que engloba a ausência de atos gerais, abstratos e obrigatórios de todos os poderes, como, por exemplo, regulamentos, instruções e resoluções do executivo e a regulamentação de aspectos processuais estabelecidos nos regimentos internos dos tribunais.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, quando a norma não regulamentada é revogada enquanto pendente o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esta é extinta em razão da perda do objeto. O mesmo ocorre quando se dá o encaminhamento do projeto de lei regulamentadora ao Congresso Nacional.

O STF também entende que não cabe ADO se no momento da sua propositada o processo legislativo para edição da lei já tiver sido desencadeado. No entanto, esse entendimento vem sendo revisto em face da demora injustificada do Congresso Nacional em apreciar alguns projetos de lei já propostos.

A competência para processar e julgar a ADO é do STF, originariamente. São legitimados a propô-la os mesmo legitimados da ADI genérica, devendo ser observada a pertinência temática para os não universais.

Por se tratar de processo objetivo, a ADO não se destina à proteção de situação individuais, mas à defesa da ordem jurídica fundamental. Dessa forma, seus legitimados agem como verdadeiros advogados do interesse público e da Constituição.

Não se admite também a fungibilidade entre o mandado de injunção e a ADO. Porém, o STF reconhece o caráter fungível da ADI genérica e da ADO, ambas objetivas, quando entre elas houver confusão do pedido e da causa de pedir.

Cautelar e procedimento em ação direta de inconstitucionalidade por omissão

A medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão passou a ser admitida com a Lei n.º 12.063/2009. Ela será concedida em casos de excepcional urgência e relevância da matéria, após audiência com o órgão ou autoridade responsável pela omissão, e pelo voto da maioria absoluta dos membros do STF (6 ministros), respeitado o quórum de 8 ministros para instalação da sessão de julgamento.

A medida pode consistir na suspensão da aplicação da lei ou ato normativo, em caso de omissão parcial, ou na suspensão de processos judiciais e procedimentos administrativos, além de outras providências fixadas pela Corte.

O relator, se julgar indispensável, poderá ouvir o Procurador-Geral da República em 3 dias. No julgamento da cautelar, é facultada a sustentação oral dos representantes judiciais do requerente e da autoridade ou órgão público responsável pela omissão, na forma do regimento interno do STF.

Concedida a cautelar, a decisão será publicada em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário de Justiça da União, em 10 dias. Serão também solicitadas informações ao órgão ou autoridade responsável pela omissão.

O procedimento de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão é praticamente o mesmo da ação direta de inconstitucionalidade genérica, salvo algumas particularidades.

A petição inicial deve ser apresentada em 2 vias e estar acompanhada, quando for o caso, de instrumento de procuração. Deve acompanhá-la também cópia dos documentos comprobatórios da omissão constitucional e do descumprimento do dever constitucional de legislar ou de adotar as providência administrativa. Por fim, deve estar instruída com o pedido e sua especificações.

Quando for inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente, a petição inicial pode ser indeferida liminarmente pelo relator, cabendo agravo. Lembrando que, conforme o novo Código de Processo Civil de 2015, contra decisão monocrática do relator, cabe agravo interno ao pleno do STF, com novo prazo de 15 dias úteis, não mais de 5 dias.

O legitimado pode se manifestar por escrito sobre o objeto durante o processo e pedir juntada de documentos que considere úteis para o exame da matéria, além de apresentar memoriais dentro do prazo para informações.

O Procurador-Geral de Justiça, nas ações em que não for autor, após o prazo para informações, terá vista do processo pelo prazo de 15 dias. O relator poderá solicitar manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá dar encaminhamento também em 15 dias.

Não há prazo para a propositura da ação. Porém, faz-se necessário o transcurso de um prazo razoável para que a omissão constitucional se afigure censurável, não apenas como mera omissão técnica.

Finalmente, por se tratar de processo objetivo, a ADO não admite desistência.

Efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Quanto aos efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a premissa básica é que não é permitido ao STF, em sendo procedente o pedido, elaborar lei para suprir a omissão. O princípio da tripartição de poderes não permite que o judiciários legisle, salvo hipóteses constitucionais excepcionais, como a elaboração do regimento interno de tribunais.

O art. 103, § 2º, estabelece que será dada ciência ao poder competente para que adote as providências necessárias para suprir a omissão. Em se tratando de órgão administrativo, estabelece o mesmo dispositivo que este deverá suprí-la em 30 dias, sob pena de responsabilidade. Nesta última hipótese, o STF poderá, excepcionalmente, dada as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido, estabelecer outro prazo razoável.

Embora a Constituição não especifique prazo para os demais poderes, alguns Ministros do STF entendem que isso não impede a possibilidade de sua fixação, inclusive para o poder legislativo.

A inércia do deste poder em editar lei complementar para fixação do procedimento de criação de Municípios já foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Embora houvesse diversos projetos em tramitação, nenhum deles havia sido efetivamente deliberado e aprovado. O STF entendeu que as peculiaridades do processo legislativo não justificam conduta manifestamente negligente e desidiosa do Congresso Nacional, pondo em risco a ordem constitucional.

A ADO foi julgada procedente pelo STF, que declarou estado de mora do Congresso Nacional e determinou que este tomasse as providências legislativas necessárias para suprir a omissão constitucional em 18 meses. Determinou ainda a Corte que a lei contemplasse a situações imperfeitas que surgiram em decorrência do estado de inconstitucionalidade, referindo-se aos Municípios que já haviam sido criados.

A decisão foi questionada pelo presidente da Câmara dos Deputados, que não conheceu da determinação para que o parlamento elaborasse a lei complementar em 18 meses, o que a seu ver violava o princípio da separação de poderes. A Corte respondeu que não se tratava de imposição de prazo para a atuação legislativa, mas da fixação de parâmetro razoável para que isso ocorre, dado o prazo de 24 meses estabelecido para a vigência das leis que haviam criado os Municípios durante o estado de inconstitucionalidade. Caso a lei complementar não fosse elaborada, em tese, os Municípios deixariam de existir.

O Congresso Nacional, para solução da celeuma, editou a Emenda Constitucional n.º 57/2008, alterando a ADCT e consolidando todos os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Município ocorridos até o ano de 2006. Essa emenda é amplamente criticada pela doutrina, já que consolidou de forma ilegítima vício formal das leis estaduais que criaram esses Municípios. Como nasceram inconstitucionais, ocorreu uma indevida constitucionalidade superveniente de tais leis.

Outra ADO emblemática foi a que questionou a omissão legislativa na edição de lei para defesa dos usuários de serviços púbicos, prevista pelo art. 37 da Constituição. Foi dado prazo de 120 dias para as providências. Porém, diante da inércia do legislativo, que até hoje não elaborou a lei, a doutrina entende razoável a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor, de forma a resguardar minimamente o cidadão em suas relações com o poder público.

Veja como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é cobrada em provas de concurso público:

Questão (FCC – TRT-7 – Analista Judiciário): Na hipótese de o poder público se abster do dever de emitir um comando normativo, exigido pela Constituição Federal, é cabível a Ação Direta de inconstitucionalidade

a) obrigacional.

b) por omissão.

c) genérica.

d) interventiva.

e) mandamental.

Resposta: Letra B.

Comentário: A omissão normativa é o objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

 

Questão (CESPE – TJ/ES – Analista Judiciário): A ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser proposta pelos mesmos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade genérica e da ação declaratória de constitucionalidade.

Resposta: Certo.

Comentário: Tanto a ADO quanto a ADC possuem os mesmos legitimados da ADI genérica, inclusive quanto à pertinência temática.

 

Questão (CESPE – DPU – Defensor Público): A legislação em vigor não admite a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Resposta: Errado.

Comentário: A concessão de cautelar é admitida também na ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

 

Questão (FCC – METRÔ/SP – Advogado): Quanto ao controle de constitucionalidade por omissão e a ação de inconstitucionalidade por omissão, é INCORRETO afirmar que

a) a ação só é cabível quando a constituição obriga o Poder Público a emitir um comando normativo e este queda-se inerte.

b) o Ministério Público sempre deverá se manifestar, antes da análise do pedido.

c) o procedimento a ser seguido é o mesmo da ação de inconstitucionalidade genérica.

d) são legitimados para a sua propositura, além de outros, as Mesas das Assembléias Legislativas e da Câmara Legislativa do Distrito Federal.

e) é obrigatória a oitiva do Advogado Geral da União, em razão da defesa do ato impugnado.

Resposta: Letra E.

Comentário: Não há obrigatoriedade de se ouvir no processo o AGU, sendo uma faculdade do relator solicitar sua manifestação quando julgar necessário.

 

Questão (MS CONCURSOS – CREA/MG – Profissional de Nível Superior): Assinale a alternativa correta acerca da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:

a) Cabem embargos da decisão que indeferir a petição inicial.

b) Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, se admitirá desistência.

c) O relator deverá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, no prazo de 15 (quinze) dias.

d) O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

Resposta: Letra D.

Comentário: A letra A da questão está errada porque cabe agravo (ou agravo interno, conforme o novo CPC), não embargos. A letra B está incorreta porque o processo da ADO é objetivo, não admitindo desistência. Finalmente errada a letra C porque a manifestação do AGU poderá, não deverá, ser solicitada pelo relator.

 

Questão (FCC – TCE/RO – Procurador): A relação que se estabelece entre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a teoria da separação de poderes é a

a) possibilidade de o STF obrigar o órgão administrativo a adotar as medidas necessárias para sanar a omissão em 30 dias, por meio de sentença mandamental e aplicação de multa por dia de atraso.

b) possibilidade de o STF proferir sentença com eficácia erga omnes e força de lei para concretizar direito constitucional que não é exercido por falta de norma regulamentadora, substituindo o legislador omisso até que este se pronuncie.

c) possibilidade de o STF obrigar o órgão legislativo e administrativo a adotar as medidas necessárias para sanar a omissão em 30 dias por meio de sentença mandamental e aplicação de multa por dia de atraso.

d) impossibilidade de o STF sanar a omissão por meio de imposições aos Poderes Legislativo ou Executivo.

e) possibilidade de o STF declarar judicialmente a omissão do Poder Legislativo e do Executivo e garantir, por meio de sentença executória, com eficácia erga omnes, a via indenizatória para todos os cidadãos prejudicados pela omissão.

Resposta: Letra D.

Comentário: Ao STF, em razão do princípio da separação dos poderes, não é permitido legislar, salvo hipóteses constitucionais. Também não lhe é permitido impor obrigação aos demais poderes por meio de sentenças mandamentais, executórias, com força de lei, ou que cominem multas por atraso e indenizações.

 

Questão (FGV – Prefeitura de Recife/PE – Auditor do Tesouro Municipal): O Partido Político “Cidadania e Respeito”, com representação no Congresso Nacional, ajuizou ação direta de inconstitucionalidade por omissão, apontando a omissão parcial do legislador em relação ao cumprimento de dever constitucional de legislar. Acerca dos contornos daquela ação, assinale a afirmativa correta.

a) A decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade por omissão cria uma norma jurídica aplicável ao caso, até o advento da lei.

b) Os Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional não são legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

c) Não se admite a propositura de ação direta de inconstitucionalidade por omissão em face de omissão apenas parcial do legislador.

d) O Supremo Tribunal Federal poderá conceder medida cautelar no curso daquela ação, consistente na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado.

e) A ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser proposta perante o Superior Tribunal de Justiça ou perante o Supremo Tribunal Federal, conforme o caso.

Resposta: Letra D.

Comentário: A letra A está incorreta, pois a decisão em ADO não cria norma jurídica, já que isso vai de encontro à tripartição de poderes. A letra B está errada, pois os partidos com representação tem legitimidade para propor ADO. A letra C está incorreta porque a ADO admite como objeto tanto omissões totais quanto parciais. Por fim, a letra E está errada, uma vez que somente o STF é competente para julgar a ADO.

 

Questão (NCE/UFRJ – MPE/RJ – Analista Processual): Acerca da declaração de inconstitucionalidade por omissão, pode-se afirmar que:

a) em se tratando de omissão legislativa, será dada ciência ao poder competente, com fixação de prazo não inferior a trinta dias, sob pena de violação do princípio da separação de poderes;

b) em se tratando de omissão administrativa, sem caracterização de lacuna legislativa, suprirá o Supremo Tribunal Federal a omissão, em observância ao princípio da legalidade;

c) em se tratando de omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias;

d) em se tratando de omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional assecuratória de direito fundamental, será dada ciência ao poder competente para adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias;

e) tanto nas hipóteses de omissão legislativa como nos casos de omissão administrativa, será suprida a omissão através da ação de descumprimento de preceito fundamental.

Resposta: Letra C.

Comentário: Conforme estabelecido no art. 103, § 2º, da Constituição Federal. A letra A está incorreta, uma vez que a Constituição não estabelece prazo para providências no caso de omissão legislativa, apenas administrativa. A letra B está errada, já que não é permitido ao STF suprir lacunas normativas. A letra D também está incorreta, pois normas assecuratórias de direito fundamental têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, prescindindo de norma infraconstitucional integrativa. Finalmente, a letra E está errada porque a omissão deve ser suprida pelo órgão ou autoridade competente editando a norma, não por ADPF.

CLIQUE AQUI para continuar lendo: ADPF – Ação por descumprimento de preceito fundamental

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